دانلود مقاله رایگان حقوق

دانلود مقاله رایگان حقوق

دانلود مقاله رایگان حقوق

دانلود مقاله رایگان حقوق

دانلود رایگان مقاله در مورد تضمین کالا در تجارت بین الملل

دانلود رایگان مقاله حقوق بین الملل در مورد تضمین کالا در تجارت بین الملل  
حفظ یا ذخیره ، مالکیت در تجارت بین الملل
مقررات مربوط به تضمین پرداخت ثمن تا تاریخ از لحاظ بین المللی یکنواخت نیست : راه حلهای موجود قانونی از کشوری به کشور دیگر تفاوت می کند و برداشت ثابتی از آن وجود ندارد ، یکی از دلائل این اختلافات شاید مربوط به این واقعیت باشد که حقوق مربوط به انتقال مالکیت اموال منقول یکی از ساختارهای عمده و اساسی هرنظام حقوقی است و بدین جهت یکنواخت نمودن آن مشکل می باشد . در عمل رابطه نزدیک میان مقررات تضمین پرداخت ثمن و مقررات ورشکستگی و افلاس و بطور کلی تضمین دین و اعتبار مانع مهمتری است . در نتیجه معیارهای مختلفی که در هر نظام حقوقی وجود دارد ، هماهنگ نمودن مقررات و یکنواخت کردن آنها در این زمینه بدون اشکال نخواهد بود بدین ترتیب کسانی که در تجارت بین المللی دخالت دارند باید با شکلهای مختلف تضمین کالا که در هر کشوری اعمال می شود هماهنگ گردند .در موقعیت های بسیاری مثلاً در تحویل کالا در آلمان ، جایی که مقررات مربوط به تضمین ثمن به شدت پیشرفته است ، توجه یا بی توجهی به شکلهای تضمین می تواند شرایط قراردادی معاوضه را به طور جدی تحت تاثیر قرار دهد . به علاوه شرط خاص مربوط به تضمین کالا معمولاً بطور جداگانه در جریان توافق معین نمی شود ، بلکه در شرایط قراردادی استاندارد مربوط به بایع گنجانده می شود .استفاده از شرط “درست ” ، “نادرست” یا عدم درج شرطی مربوط به تضمین ثمن می تواند نتایج بسیار متفاوتی را به همراه داشته باشد و بایع در صورت عدم استفاده از امکانات موجود تضمین در صحنه تجارت بین المللی بخاطر عدم آگاهیش پیامدهای ناگواری را متقبل می شود .
بنا بر این هر تاجر محتاطی توجه خواهد کرد که تا حد ممکن امکانات موجود تضمین در قرارداد صادراتش لحاظ شود ، از همین رو ، مسئله تضمین کالا بخش مهمی از توصیه هایی است که در ارتباط با مفاد قرارداد صادرات به بایع ارائه می شود .حفظ یا ذخیره مالکیت به عنوان تضمینی در مقابل ورشکستگی و افلاس در مواقعی که مشتری قبل از تادیه ثمن معامله و رشکسته یا مفلس می شود تضمین کالا در را بطه با حمایت از با یق اهمیت خا صی می یابد . توافق معتبر درباره نگهداری و حفظ مالکیت مقرر می کند که بایع حق دارد هر مقدار از کالا را که نزد خریدار باقی مانده مطالبه کند ، یا این که بایع برای استیفاء ثمن پرداخت نشده معامله حقوق دیگری دارد . طلبهای مربوط به کالای تحویل شده در صورت افلاس و ورشکستگی ، اصولا از حق تقدم و امتیازی برخودار نیستند و حداکثر به نسبت بخش پرداخت شده ثمن سهمی به آن تعلق می گیرد البته مشروط به آنکه چنین پرداخت یا توزیعی اساساً ممکن باشد ، بنا بر این بسیار مفید خواهد بود اگر تسلیم کننده کالا بتواند بی درنگ از تضمین مقرر شده ، در رابطه با کالای تحویل شده استفاده کند .اگر با دقت بیشتری به این مسئله نگاه کنیم در می یابیم که تضمین حفظ مالکیت در مقابل خود مشتری بکار نمی رود ، زیرا وی پس از ورشکستگی از دایره کسانی که درگیر و دخیل می باشند کنار می رود . بایع که نفعش در استیفاء طلبش از کالای خودش ، به صورت مقدم می باشد ، در چنین مواردی غالباً در تعارض با دیگر طلبکاران است ، طلبکارانی که نفعشان در احتساب کالا در چهار چوب جریان ورشکستگی است بنا بر این سئوال اساسی در باره قواعد مربوط به حفظ مالکیت ، که در هر نظام حقوقی باید یافت شود این است که آیا این قواعد وضعیت ممتاز حقوقی ایجاد می کنند که در مقابل همه قابل استناد است ، یا این که وضعیت ممتاز تنها در رابطه طرفین قرارداد اثر دارد ، به عبارت دیگر تنها در مقابل مشتری موثر است ؟ تنها در صورت اول است که این قواعد حق خاصی را در صورت ورشکستگی مشتری اعطاء می کنند به عبارت دیگر شرط حفظ مالکیت که اثری محدود به طرفین دارد عموماً در ورشکستگی بی ارزش می باشد و به همین جهت به عنوان شکلی از تضمین نامناسب می باشد .تضمین و به گرو گرفتن کالا از سوی بایع قاعدتاً در تعارض با تضمین اعتباراتی است که از سوی بانکها و موسسات اعتباری دیگر به مشتری داده شده است . در صورت ورشکستگی مشتری ، تسلیم کننده ، برای تحقق بخشیدن و اجرای تضمینش نه تنها باید با مدیر امور ورشکستگی یا نمایندگان دیگر سایر طلبکاران برخورد نماید بلکه باید با سایر طلبکاران وثیقه دار نیز رقابت نماید .حدود تضمین بایع در کالای تحویل شده از سوی وی ممکن است همیشه یکسان نباشد ،کالاهایی که تا حد بسیار زیادی تحت تاثیر نحوه تسلیم قرار می گیرند ممکن است دچار تنزل سریع قیمت شوند ( مانند منسوجات و لباسهای مد ) که این امر به نوبه خود ارزش تضمین حفظ شده را می تواند کاهش دهد هزینه های فروش کالا نیز ممکن است گزاف باشد . بنا بر این ارزش تضمین معمولا تنها با تحقق فروش کالا معین و معلوم می شود ، یعنی وقتی که احراز می شود چه مقدار کالا را می توان اخذ کرد و چقدر پول را می توان از فروش آن بدست آورد این عدم اطمینان ناشی از ماهیت و طبیعت تضمین و گرو گرفتن کالاست .تضمین کالا به بایع تضمین نهایی نمی دهد بلکه تنها شانسی برای او ایجاد می شود .
کیفیت تضمین کالا به عنوان تضمینی در مقابل ورشکستگی آنگونه است که توافق بر سر آن میان بایع و مشتری عموماً با مانعی روبرو نیست . مشتری غالباً نفعی در عدم پذیرش تضمین بایع ندارد تضمینی که تنها وقتی اهمیت می یابد که از نظر اقتصادی وضعیت اضطراری بوجود آمده باشد . به عبارت دیگر وقتی که مشتری مفلس شده و بدین ترتیب اهلیت تجارت را از دست داده است . تنها در نظامهای حقوقی که شکل وسیعی از حفظ مالکیت پذیرفته شده ،مشتری ممکن است در عدم پذیرش حمایت بسیار گسترده از بایع ذینفع باشد تا چنانچه مجبور به تامین نیازهای مالیش از بانکها باشد بتواند جای مانور داشته باشد .
ورود شرط تضمین کالا به قلمرو قرار داد
توافق مربوط به حفظ مالکیت در مفاد انعقاد قرارداد جای می گیرد . چنین توافقی نوعاً موضوع مذاکرات خاص میان طرفین نیست اما معمولاً توسط تسلیم کننده از طریق عبارت استاندارد و شرایط خاص تجاری وارد قلمرو قرارداد می شود .اگر طرفین قرارداد بر اساس و مبنایی دائمی با یکدیگر معامله می کنند می توان توصیه نمود که به توافق کلی برسند . در چنین شرایطی توافق مربوط به تضمین کالا می تواند از شرایط هر تحویل خاص جدا شود و با کل رابطه تجاری بین طرفین همراه گردد .قواعدی که بر اساس آنها اعتبار و صحت قانونی شرط تضمین معین می شود از قانون حاکم بر قرارداد یعنی قانونی که بر آن توافق شده بدست می آیند .این قانون شروطی را که باید وجود داشته باشند تا شرایط بایع جزیی از رابطه قراردادی طرفین شود معین می کند . در ارائه مشاوره حقوقی در حوزه تجارت بین الملل ، حقوق بین الملل خصوصی کشور مقصد کالا درباره تعیین قانون حاکم بر قرارداد نیز باید مورد توجه قرار گیرد .اختلاف در مورد صحت تضمین مورد توافق غالباً در دادگاههای کشوری که کالا در آن قرارداد رسیدگی می شود ، این دادگاهها قانون حاکم را طبق قواعد حقوق بین الملل خصوصی خود ، به عنوان قانون مقرر دادگاه ، معین می کنند در کشورهای جامعه اروپا شخص می تواند به کنوانسیون رم درباره قانون حاکم بر تعهدات قراردادی مورخ نوزدهم ژوئن ۱۹۸۰تمسک جوید و در آینده در تعدادی از ایالات آمریکا می تواند به کنوانسیون مکزیک مورخ هفدهم مارس ۱۹۹۴ استناد نمود این دو کنوانسیون قانونی را که باید بر قراردادهای طرفینی که از کشورهای متعاقد هر کنوانسیون هستند حاکم شود معین می کنند : اولاً بر اساس انتخاب طرفین و در صورت عدم انتخاب طبق حقوق کشوری که رابطه قراردادی نزدیکترین ارتباط را با آن دارد ، در زمینه بیع بین المللی کالا معمولاً این قانون کشور مقررفعالیت بایع است که حاکم می گردد .در قلمرو اجرایی کنوانسیون آنسیترال درباره قراردادهای بیع بین المللی کالا مصوب یازدهم آوریل ۱۹۸۰ ، شخص می تواند مستقیماً به قواعد یکنواخت مربوط به انعقاد قرارداد که در مواد ۱۴ تا۲۴کنوانسیون آمده ، استناد کند . درج شرایط استاندارد طرفین و شروط تجاری آنها در رابطه قراردادی در چنین حالتی طبق قاعده آخرین عبارت ؛ Rule of the last word مورد توجه قرارمی گیرد : اصولاً قرارداد با ایجاب و قبول به وجود می آید قبولی که بدون قید و شرط نباشد طبق ماده (۱) ۹ کنوانسیون بیع بین المللی کالا به عنوان رد ایجاب و در عین حال اظهار ایجاب جدید تلقی می شود . اگر یک طرف در قبول ایجاب به شروط استانداردش اشاره نماید و طرف دیگر اعتراضی ننماید ، قراردادی منطبق با آن شروط ثابت منعقد می شود . پس باید اطمینان یافت که اعتراضی نسبت به شرط حفظ مالکیت در طول مذاکرات ابراز نشود .قانون قابل اجرا در ارتباط با تضمین کالا
آخرین امری که باید مورد توجه قرارگیرد مسئله قانونی است که صحت و اعتبار شرایط تضمین کالا را آنگونه که مورد توافق بایع و مشتری قرار گرفته است در صحنه تجارت بین المللی معین می کند چنین قانونی غالباً متفاوت از قانونی است که بر رابطه قراردادی طرفین بیع حاکم است و عموماً قانون کشوری است که کالا باید درآنجا تحویل داده شود.برای آنکه بایع تضمین مقتضی را بدست آورد باید شرط حفظ و ذخیره مالکیت طبق مقررات کشور مقصد بخصوص قواعد مربوط به حقوق عینی اموال منقول و بویژه مربوط به مالکیت ، لازم الرعایه باشد . اینقواعد مارا به اصل قانون محل وقوع مال ( Lex rei sitae ) که در بسیاری از نظامهای حقوقی به رسمیت شناخته شده است رهنمون می شوند . مفهوم این اصل این است که حقوق عینی که در ارتباط با یک مال وجود دارد توسط قانون محلی که مال در آنجا واقع است معین و مشخص می شوند .
قسمت دوم ـ تضمین کالا در آلمان
۱ ـ حقوق آلمان حمایت بسیار وسیعی از عرضه کننده را در زمینه تضمین کالا به رسمیت می شناسد . توافق درباره حفظ مالکیت کالای عرضه شده ، تا پرداخت و تادیه ثمن ، شکل اساسی تضمین را نشان می دهد ، در تجارت آلمان شکلهای بسیار وسیع تضمین وجود دارند که از شکل اساسی که بیان شد فراتر می روند ، اگر بایع کالایی را تحویل دهد که پس از تحویل ، مشتری باید کارهایی را بر روی آن انجام دهد ، تضمین شامل مالکیت کالای جدیدکه بدین سان توسط مشتری از آن کالای تحویل شده تولید گردیده است نیز می گردد ، در صورت بازفروش ـ کالایی که توسط بایع تحویل شده یا کالایی که توسط مشتری از آن کالا تولید گردیده است ـ انتقال کتبی ، مطالبات پرداخت نشده خریدار از مشتریانش ، به بایع طبق قانون آلمان به عنوان تضمینی برای طلب بایع از بابت ثمن معامله به رسمیت شناخته می شود . امروزه در رویه تجارت آلمان ، این شکلهای گسترده تضمین غالباً مهمتر از حفظ ساده مالکیت خود کالای تحویل شده می باشند . این شکل گسترده تضمین به نفع بایع ، آن را به تضمین دین نزدیک می کند و مسئله تعارض تضمین کالا و تضمین دین مدتها پیش توسط دادگاههای آلمان به نفع اولویت تضمین بایع حل شده است .
۲ ـ در عمل ، حفظ مالکیت و توسعه آن اهمیت زیادی در زمینه حقوق تجارت آلمان دارد . استفاده ثابت از شروط حفظ مالکیت که از لحاظ فنی ساخته و پرداخته شده است در تمامی شاخه های تجارت آلمان عمومیت یافته است .اهمیت تضمین حفظ مالکیت در رویه تجاری آلمان شاید با این بیان روشنتر گردد که در اکثر ورشکستگیهای آلمان ، طلبکارهای بدون حق تقدم نمی توانند انتظار دریافت مبلغی ، و لو اندک ، از اموال ورشکسته را داشته باشد ، زیرا این اموال موجود برای توزیع میان طلبکاران با تضمین ،یعنی کسانی که به مشتری وام داده اند و همچنین عرضه کنندگان کالا به ورشکسته حفظ می شود . از طرف دیگر عرضه کنندگانی که به این ترتیب از طریق شرط حفظ فاگیر مالکیت تحصیل تضمین می کنند ، گهگاهی انتظار دریافت مبلغ معتنابه دارند .
۳ ـ در صورت ورشکستگی یک مشتری آلمانی حفظ مالکیت حقی
Aussonderung موسوم به می دهد که عبارت است از جدایی اموال متعلق به شخص ثالث از دارایی ورشکسته ، که در نتیجه آن امین در ورشکستگی می تواند اموالی که متعلق به ورشکسته نیست جدا کند و آنهارا به مالکان واقعیشان انتقال دهداین حق باید در مقابل امین وخود مدیون اعمال گردد ، مشروط بر آنکه به نهاد رسمی امور ورشکستگی نرسد . وانگهی گاهی ممکن است که درباره فروش کالای تحت حفظ مالکیت به توافق رسید و در موارد مهم نهادهای مالی هم ممکن است درگیر شوند . غیر از اینها ورشکستگی در صنعت منسوجات و پارچه منجر به ایجاد به اصطلاح “ ،همکاری عرضه کنندگان ” شده است که در آن تضمینهایی که در اختیار عرضه کنندگان متعدداست محرز شده و عواید حاصل از فروش و تبدیل آنها به پول بین دارندگان تضمین تقسیم می گردد .
۴ ـ بنا بر این ، هنگامی که کالا به مشتریان آلمانی عرضه می شود به تاجر بین المللی شدیداً توصیه می شود که شرط حفظ مالکیت مناسبی را بکار برد . درج این شرط در قرارداد فروش بین عرضه کننده و خریدار نه تنها به وسیله ترکیب آنها با شروط استاندارد با یع ممکن است بلکه توافق مجزا در مورد آن نیز امکان دارد .
قسمت سوم تضمین کالا در انگلیسدر هر قرارداد بیع معمولاً به دقت زمانی که مالکیت کالا به مشتری منتقل می شود معین شده است ( ماده ۱۷ قانون بیه کالا مصوب ۱۹۷۹ ) . اگر کالا عین معین باشد مالکیت درزمانی که طرفین قصد نموده اند منتقل می شود این قصد یا از شروط قرارداد بدست می آید یا از رفتار طرفین و شرایط و اوضاع و احوال استنباط می شود (ماده ۱۷) قواعدی نیز وجود دارند که می توان از آنها برای احراز قصد طرفین استفاده نمود ، البته در صورتی که تصریحی بر خلاف این قواعد نباشد ( ماده ۱۸ : ۱)ـ وقتی بیع مشروط نیست و مبیع عین معین و در وضعیت قابل تحویلی است ، مالکیت هنگام انعقاد منتقل می شود (بند ۱ ماده ۱۸) وضعیت قابل تحویل هم وضعیتی است که خریدار باید تحویل کالا را بپذیرد . این که ثمن پرداخت نشده یا کالا هنوز تسلیم نشده ، خللی به این قاعده وارد نمی کند البته گاه عرف به گونه دیگری است که مثلاً در سوپرمارکتهاکه شخص خودش کالا را انتخاب می کند و ثمن نیز باید نقداً پرداخت شود ، مالکیت وقتی منتقل می شود که ثمن پرداخت شده باشد .
۲ ـ اگر قرار بیع درباره کالای معینی است که در وضعیت قابل تحویلی نیست و باید کاری بر آن انجام شود تا قابل تحویل گردد ، در این صورت مالکیت انتقال نمی یابد مگر زمانی که آن کار انجام شود و خریدار هم از آن آگاهی یابد (بند ۲ماده (۳۱۸ـ اگر مبیع که عین معین است در وضعیت قابل تحویل باشد اما خریدار باید وزن کند ، اندازه گیرد ، امتحان کند یا باید کاری در مورد کالا انجام دهد برای تعیین ثمن مالکیت منتقل نمی شود تا آن کار انجام شود و بایع هم از آن آگاهی یابد . ( بند ۳ ماده ۴۱۸ ) ـ اگر کالا به خریدار تحویل شده و بیع مشروط به تاییداو یا به این شرط است که اگر نخواست باز گرداند مالکیت وقتی منتقل می شود که مشتری تایید یا قبولش را به بایع اعلام کند یا عمل دیگری انجام دهد که نشان می دهد که قرارداد را پذیرفته است مثلاً : مبیع را به وثیقه می گذارد اگر مشتری کالا را بدون اعلام رد و اعتراض بگیرد ، مالکیت پس از زمان تعیین شده برای باز گرداندن کالا یا در صورت عدم تعیین پس از مدتی پس از زمان معقولی به مشتری منتقل می شود (بند ۴ ماده ۱۸ )اگر کالا عین معین نباشد یا کلی است که در قرارداد توصیف شده یا کلی در معین است که آن هم در حکم کلی است . قاعده انتقال مالکیت در کالای کلی این است که وقتی مالکیت منتقل و محقق می شود که کالایی با اوصاف مورد نظر در وضعی قابل تحویل به طور غیر مشروط ، به قرارداد اختصاص داده شود این امر می تواند از طرف بایع و رضایت خریدار صورت گیرد یا از طرف خریدار و رضایت بایع ( قاعده ۵ (۱) ماده ۱۶ ) رضایت خریدار می تواند صریح یا ضمنی باشد و ممکن است قبل از تهیه کالا و تخصیص آن باشد یا پس از آن . تحویل به حمل کننده پس از قرارداد بیع معمولاً تخصیص کافی برای انتقال مالکیت می باشد (بند ۵ (۲) ماده ۱۶ ) اگر از پیش ، خریدار به بایع گفته که مبیع را به متصدی حمل و نقل دریایی تحویل دهد این رضایت مشتری تلقی می شود .{انتقال مالکیت از دو جهت مهم است یکی از جهت ضمان و نقصان و تلف کالا که بر عهده مالک است و لازم است بدانیم کدامیک از طرفین باید خسارات را متقبل شود و دیگری از جهت آن که در صورت ورشکستگی مشتری یا بایع ، لازم است بدانیم آیا کالا جزء اموال ورشکسته است یا به طرف دیگر معامله تعلق دارد . }اگر مالکیت کالا به مشتری ورشکسته منتقل شده باشد بایع تنها به عنوان طلبکار ثمن کالای فروخته شده می تواند اقامه دعوی کند . و اگر مالکیت به مشتری انتقال نیافته باشد بایع می تواند درخواست برگشت کالا را بنماید .بنا بر این به نفع بایع است که در قرارداد بیع تصریح کند که مالکیت تحویل شده به مشتری منتقل نخواهد شد تا این که شروط معینی محقق شوند .پس از شرط حفظ مالکیت مقرر می دارد که مالکیت به مشتری منتقل نمی شود تا آنکه شروط مندرج اجراشوند . این شروط معمولاً به تادیه ثمن و مبالغ دیگری که مشتری به بایع بدهکار است مربوط می شوند . شرط حفظ مالکیت بطور خاص مورد توجه بانکها ، شرکتهای حق العمل کاری و طلبکاران دیگر است ، زیرا این شرط از دارایی و اموال مشتری که ، در صورت ورشکستگی او تقسیم می شوند ، می کاهد . برای اعتبار و نفوذ شرط حفظ مالکیت در مقابل اشخاص ثالث ، اگر مشتری شرکت می باشد ، این شرط باید به ثبت برسد ( طبق قسمت یازده قانون شرکتها مصوب ۱۹۸۵ ، ماده (۳۹۵ (۱) تا آنجا که ممکن است باید از نافذ بودن شرط حفظ مالکیت اطمینان یافت .اولین گام این است که مطمئن شویم شرط حفظ مالکیت بخشی از قرارداد بیع را تشکیل می دهد صرف درج شرط حفظ مالکیت در پشت صورتحساب موجب نفوذ آن نمی شود چون صورت حساب و شرط پشت آن بخشی از قرارداد بیع را تشکیل نمی دهد .توجه به عین عبارات شرط حفظ مالکیت نیز مهم است . معمولاً شروط حفظ مالکیت در دو دسته جای می گیرند .برخی از آنها شروطی ساده هستند که مالکیت بایع را درباره کالای خاص محفوظ می دارند تا آنکه ثمن آن پرداخت شود . برخی نیز شروط موسع هستند و آن در وقتی است که خریدار قبل از پرداخت ثمن ، کالا را دوباره می فروشد و یا آنها را در تولیداتش مورد استفاده قرار می دهد و کالای تولید شده را می فروشد ، در این شروط وضع پیچیده است و ثمن کالای تحویل شده به همراه عواید فروش مجدد از سوی مشتری ، برای بایع تلقی می شوند .این شروط موسع هستند که مشکلات عمده ای را طبق قانون انگلیس ایجاد می کنند .در شروط ساده ایراد و اعتراضی نسبت به شرط حفظ مالکیت که مالکیت قانونی و واقعی کالا را برای بایع محفوظ می دارد تا آنکه ثمن پرداخت شود وجود ندارد . بنا بر این شرط ذیل معتبر و صحیح است :
“ مالکیت هر کالایی که توسط شرکت به مشتری فروخته می شود به او انتقال نمی یابد تا آنکه ثمن تمام کالا توسط شرکت بطور کامل دریافت گردد .”همینطور شرطی که بایع در باز پس گیری و در تحت تصرف مجدد در آوردن کالایی که توافق شده تا به مشتری فروخته شود محق می گرداند در باز فروش کالا در صورتی که مشتری ورشکسته شود ، نافذ و معتبر است ، بنا بر این شرط ذیل با هیچ ایرادی روبرو نمی شود :“ اگر در تادیه کل ثمن یا در بخشی از آن تاخیر شده ( یا اگر اقداماتی شروع شده که مستلزم ورشکستگی است ) شرکت می تواند ( بدون ورود خسارت و خدشه به حقوق دیگران ) همه کالا یا قسمتی از آن را باز پس گیرد یا باز فروش نماید و برای این کار می تواند وارد عرصه و ادعیان مشتری شود . ”اشکال اساسی درباره شرط حفظ مالکیتی است که نه تنها مالکیت کالایی را که ثمن آن توسط مشتری پرداخت نشده حفظمی کند بلکه مالکیت کالای تحویل شده را حفظ می کند تا آنکه مشتری تمام دیونش را به بایع ایفاء نماید ، بدون توجه به این که این دیون در رابطه با کالای تحویلی هستند یا خیر ؤ شرط حفظ مالکیت می تواند حدود حق بایع را به عواید ناشی از فروش کالا توسط مشتری گسترش دهد .هدف از این شرط حمایت از بایع است در صورتی که مشتری کالا را باز فروش نماید . حق بایع را بدین ترتیب می توان تضمین نمود که از مشتری خواست که در رابطه با عواید فروش کالای بایع حساب پس دهد مشروط بر اینکه بین بایع و مشتری رابطه امانی ایجاد شده باشد .در احراز این رابطه دادگاه به جای شکل کلمات و عبارات بکاررفته به ماهیت رابطه توجه می کند و این امر ممکن است گاهی نشان دهد که رابطه ، ماهیت و طبیعت امانی ندارد . حتی با پذیرش اینکه رابطه امانی احراز شده مانند رابطه نماینده و اصیل ،ومودع و مستودع ، اگر مشتری عواید ناشی از بیع را با پولهای خودش مخلوط نماید و لازم آید که مبلغی معادل این پرداخت شود وی با سمت امین عمل ننموده است و عنوان مدیون را داشته است . بنا بر این جایی که مشتری عواید ناشی از بیع کالای بایع را دریافت می کندو آن را در حسابی مشخص و مجزا قرار نمی دهد ، بسیار مشکل خواهد بود که ادعا کنیم عواید فروش متعلق به بایع است .همچنین به دلایل تجاری ، مشتری معمولاً محق است که از عواید باز فروش کالا بهره برد و حق بایع را در آن عواید تنها در صورت عدم تادیه مبالغ مورددین ، حیات می یابد و اگر آن مبالغ پرداخت شود دیگر بایع حقی نسبت به عواید باز فروش ندارد . در این شرایط عموماً چنین رای داده می شود که بایع از طریق تضمین ، حقی را ایجاد نموده که باید در مقابل شرکت طبق ماده ۳۹۶ قانون شرکتها مصوب ۱۹۸۵ به ثبت برسد . این حق در مقابل امین منصوب از طرف دادگاه و مدیر تصفیه یا دیگر طلبکاران معتبر نیست مگر آنکه ثبت شده اشد .برای روشن تر شدن شرط موسع حفظ مالکیت و رابطه امانی می توان به Aluminium V . Romalpa Aluminium Ltd . industrie Vaasen
۱۹۷۶ توجه نمود :
قراردادی میان شرکت آلمانی و شرکت انگلیسی منعقد شده بود. شرکت انگلیسی می خواست ورقهای آلومینیوم را در تولیداتش بکار برد . خریدار ورقها را دریافت کرد اما تمام ثمن را نپرداخت ، و بعدها ورشکسته شد و از طرف دادگاه امین معین شد . در آن زمان هنوز مقداری از ورقها در تصرف خریدار بود و در تولید بکار نرفته بود لیکن خریدار قبلاً مقداری از ورقها را فروخته بود ( بدون اینکه کاری بر روی آنها انجام دهد ) و عواید آن رادر حسابی جداگانه نگاهداشته بود. شرکت آلمانی بر اساس ماده ۱۳ قرارداد ادعا نمود که حق مالکیت دارد و بنا بر این بر دیگر طلبکاران خریدار مقدم است . این ادعا در مورد ورقهای بکار نرفته در تولید و عواید ناشی از باز فروش ورقهای بکار نرفته در تولید بود . ماده ۱۳ قرار داد عنوان نموده بود که مالکیت ورقهای بکار نرفته در تولید وقتی به مشتری منتقل می شود که وی تمام دیونش را به بایع پرداخته باشد . بند دوم آن نیز در رابطه با ورقهای بکار رفته در تولید است و گفته مالکیت ورقها به مالکیت کالای تولید شده منتقل می شود و از آن بایع خواهد بود مگر وقتی که مشتری تمام آنچه را که به بایع بدهکار است بپردازد . این ماده پیش بینی می کند که تا پرداخت دیون به بایع مشتری کالای تولید شده را به عنوان امین برای فروشنده نگاه می دارد ، و این که خریدار می تواند کالای تولید شده را بفروشد ، به شرط آنکه اگر از او خواسته شود سود ناشی از این فروشها را به فروشنده انتقال دهد . دادگاه حکم داد که حق فروشنده در مورد کالای تولید شده و همچنین در مورد ورقهای بکار نرفته در تولید که از سوی مشتری فروخته شده اند معتبر است و بایع حق اولویت دارد . چون بایع حق مطالبه کالا و گرفتن عواید فروش کالا را دارد ، اگر در دست کسی باشند که امین محسوب می شوند وقتی مشتری ورقها را دوباره می فروشد به عنوان نماینده بایع عمل نموده است .به عنوان نتیجه گیری بحث باید گفت که هنگامی که بایع کالایی بسیار با ارزش را به مشتری تحویل می دهد باید که بتواند برای مطالباتش به منابع با ارزش دسترسی داشته باشد .ثانیاً عبارات و اظهارات بایع باید نشان دهنده شرط حفظ مالکیت باشد . بایع باید مطمئن شود که شرط حفظ مالکیت از ایرادات امین منصوب دادگاه ، مدیر تصفیه یا طلبکاران در صورتی که مشتری ورشکسته شود مصون است بویژه جایی که شرط حفظ مالکیت به منظور پیگیری مالکیت بایع بر عواید فروش است .
قسمت چهارم ـ تضمین کالا در ایتالیا
اصل حقوقی حفظ مالکیت در مقررات بیع کالای ایتالیا به رسمیت شناخته شده است ، چنین اصلی در مواد ۱۵۲۳ تا ۱۵۲۶ قانون مدنی ایتالیا بیان شده است .البته این اصل در حقوق تجارت ایتالیا اهمیت اندکی دارد برای آنکه بایع بتواند به مالکیتش در مورد کالا در مقابل اشخاص ثالث ، یعنی طلبکاران مشتری ، استناد کند ، طبق بند ماده ۱۵۲۴ ق .م لازم است که سندی که تاریخ قطعی دارد بر آن دلالت کند (یعنی یا سندی رسمی تنظیم شده باشد یا این که اسناد و مدارک نزد دادگاه به ثبت رسیده باشند ) و باید قبل از آنکه اقدامات اعمال مالکیت شروع شود وجود چنین سندی احراز گردد . برای کالاهای خاص ، مثل ماشین آلات دفاتر ثبت نزد مقامات قضایی نگهداری می شود و در آنها می توان جزئیات حفظ مالکیت برای بایع را درج نمود .در رویه تجاری ایتالیا عمل به مقررات ثبت حفظ مالکیت چندان متعارف نیست . تجار ایتالیایی به طور سنتی به تامین تحویلهایشان با استفاده از شرط حفظ مالکیت که در قرارداد درج شده باشد عادت ندارند ، تنها به تازگی چنین شرطی دررابطه با صادرات کالا به کشورهایی که حفظ مالکیت را در مقابل همه قابل استناد می دانند بیشتر مورد استفاده قرار می گیرد و درج شرطی ثابت در قرارداد در رابطه با حفظ کالا بیشتر شده است .بنا بر این در رابطه با تحویل کالا به ایتالیا باید اینگونه فرض شود که حمایت مناسبی از مبلغ تادیه نشده ثمن توسط توافقی با عنوان حفظ مالکیت انجام نمی شود و این شرط و فایده چندانی ندارد . البته مورد تحویل کالاهایی که ارزش بسیار دارند یا مشتری عملی بر آنها انجام نمی دهد و تا مدتی نزد او باقی می ماند می تواند موردی متفاوت باشد ، در این موارد می توان به بایع توصیه نمود که سندی تنظیم نماید که تایید می کند که مالکیت کالا تنها وقتی به مشتری منتقل می شود که ثمن آن کاملاً پرداخت شده باشد . سندی که با تودیع آن نزدیک یک دفترخانه اسناد رسمی یا نزر دادگاه تاریخی قطعی دارد .
قسمت پنجم ـ تضمین کالا در فرانسه
۱ ـ حقوق فرانسه تنها حفظ ساده مالکیت را به رسمیت می شناسد .
)reserve depropriete) این حقوق مالکیت بایع را برکالا تا پرداخت کامل ثمن محفوظ و باقی نگاه می دارد با انجام کار بر کالا و انتقال بعدی آنها به دیگری ، حق بایع در مورد درخواست استرداد کالا از مشتری از بین می رود همچنین در صورتیکه شخصی ، مثل حق العمل کار ، حقی نسبت به کالا می یابد . در این وضعیت بایع علاوه بر حقش نسبت به ثمن معامله ، حق مطالبه خسارت را هم دارد ، که البته این حقوق در صورت ورشکستگی مشتری ارزش اندکی دارد .{این در حالی است که تا قبل از سال ۱۹۸۰ رویه قضایی شرط حفظ مالکیت را در مقابل گروه طلبکارانی که در مقابل مشتری بصورت جمعی اقامه دعوی نموده بودند غیر قابل استناد می دانست و این امر موجب محروم شدن بایع از حقش می شد اما این رویه در قانون شماره ۳۳۵ ـ ۱۲۸۰ می ۱۹۸۰ و به دنبال آن با تصویب ماده ۱۲۸ (بند ۲ قانون ۱۹۸۵ تغییر کرد )و بایع حق دارد که در مقابل اشخاص ثالث به شرط استناد کند ، اگر آن شرط حد اکثر تا زمان تحویل کالا در سندی درج شده باشد .}
۲ ـ در رویه حقوق تجارت فرانسه ، حفظ مالکیت علاوه بر نقش معمولیش به عنوان یک تضمین در صورت ورشکستگی مشتری ، در این مسئله نیز که کدامیک از طرفین خطر تلف کالا را بر عهده دارد مهم است . طبق حقوق فرانسه ، مالکیت کالا و با آن خطر احتمالی از بین رفتن آن یا گم شدن آن معمولاً هنگام انعقاد قرارداد به مشتری منتقل می شود . یعنی وقتی که در باره کالایی که باید تسلیم شود و ثمن آن توافق صورت می گیرد . و این انتقال به زمانی که کالا عملاً تسلیم می شود بستگی ندارد .البته معمولاً شرطی در قرار داد این نحوه انتقال مالکیت و ضمان را تغییر می دهد که گاه شرط ناظر به مالکیت و ضمان هر دو است و گاه تنها یکی از آنها را در نظر دارد . ( که به موعد معلق ترجمه شده ولی رسا نیست ) استفاده شود قرار داد با توافق طرفین و تبادل اراده ها منعقد شده اما اجرای آن و در نتیجه انتقال مالکیت صورت نگرفته و تا آن محقق شود به تعویق افتاده است اگر از شرط تعلیقی استفاده شود اگر واقعه مورد نظر اتفاق افتد اثری نسبت به گذشته خواهد داشت و فرض می شود که عقد از زمان انعقاد اثر بخشیده و مالکیت منتقل شده است اما انتقال ضمان تنها با تحقق آن واقعه صورت می گیرد مگر در صورت شرط مغایر . و تا زمانی که آن واقعه محقق نشده عقد هیچ اثری ندارد . اگر از شرط فاسخ استفاده شود مالکیت منتقل شده و با تبادل اراده ها عقد منعقد شده است اما اگر شرط محقق شود قرارداد و در نتیجه انتقال مالکیت از بین می روند و مثل این خواهد بود که مشتری هیچ گاه مالک نبوده است البته تصرفات مشتری در طول زمان انعقاد تا تحقق شرط ، موثر بوده و ضمان نیز در این زمان بر عهده مشتری بوده است .شرط ثابتی که از سوی بایع برای حفظ مالکیت در قرار داد بیع درج می شود به صورت زیر می باشد : “ فروشنده مالکیت کالا را تا پرداخت کاما ثمن برای خود محفوظ می دارد ، اما مشتری مسئول و ضامن کالا از زمان تسلیم مادی آن است ، و انتقال تصرف موجب این ضمان می شود در نتیجه ، خریدار از حالا متعهد به امضاء قرارداد بیمه ای ، درباره خطرات تلف ، سرقت یا از بین رفتن کالای معین شده می باشد . ”
درباره تحلیل ماهیت این بیع اتفاق نظر وجود ندارد و نویسندگان حقوق فرانسه سه نظر گوناگون را پیشنهاد کرده اند : اول این که این بیع همراه شرط فاسخ عدم پرداخت ثمن است که در صورت عدم پرداخت ثمن مالکیتی که از زمان عقد بیع منتقل شده از همان زمان از بین می رود اما ضمان همچنان تا زمان تحقق شرط بر عهده مشتری است . نظر دوم این که بیع با شرط حفظ مالکیت ، بیعی با شرط تعلیق است که انتقال مالکیت را تا پرداخت تمام ثمن به تعویق می اندازد . قرارداد به محض تبادل اراده ها منعقد و تشکیل می شود اما مشتری بیدرنگ مالک نمی شود مشتری ضمان را هم متحمل نمی شود مگر اینکه به گونه ای دیگری توافق شود . نظر سوم این است که چون پرداخت ثمن رکن اساسی عقد می باشد نمی توان آن را به عنوان شرط در قرار داد درج نمود و در صورت درج تاثیرینخواهد داشت و تنها تاکیدی بر تعهد مشتری است . در واقع بیع با شرط حفظ مالکیت بیعی منجز است و انتقال مالکیت در آن به تاخیر افتاده است . به نظر می رسد که نظر دوم با واقع مطابق باشد و ایرادی هم بر آن وارد نیست و گر چه در هر بیعی مشتری موظف به پرداخت ثمن است اما عدم پرداخت آن تاثیری در صحت عقد و اثر گذاری آن ندارد . به همین جهت اشکالی وارد نیست اگر انتقال مالکیت معلق به پرداخت تمام ثمن شود .
۳ ـ اگر مشتری ثمن کالا را در اجل معین نپردازد ، بایع می تواند بر مبنای شرط حفظ مالکیت ، تقاضای استرداد کالا را بنماید . در عمل شرط حفظ مالکیت در صورت ورشکستگی مشتری بیشترین اهمیت را می یابد . استرداد کالا را در صورتی که می توان مطالبه نمود که اولاً کالاها تغییرنکرده باشند ، ثانیاً معلوم و مشخص باشند و هنوز تحت تصرف مدیون باشند . بایع باید اثبات کند که کالاها همانهایی هستند که تسلیم نموده است و ثمن آنها هنوز تادیه نشده است .اگر مشتری کالاها را به شخصی که حسن نیت داشته فروخته باشد تقاضای استرداد آنها ممکن نیست . البته اگر ثمن بیع دوم پرداخت نشده باشد طبق ماده ۱۲۲ قانون ۱۹۸۵ بایع می تواند طلب را از او مطالبه کند و ثمن بیع دوم را دریافت دارد .برای آنکه شرط حفظ مالکیت قانوناً نافذ و لازم الاتباع باشد باید شرایطی وجود داشته باشد حتی آنگاه که قانون حاکم بر دعوی قانونی غیر از فرانسه باشد . شرط حفظ مالکیت باید مکتوب باشد ( ارجاع صریح و مشخص به شرط کفایت می کند ) .باید پیش از آنکه کالا تحویل شود طرفین درباره آن توافق نموده باشند . از زمان تصویب قانون ژوئن ۱۹۹۴ ، توافق بر این شرط می تواند متعاقب توافقهای کلی طرفین انجام شود . البته معلوم نیست که آیا این مقررات در موردی که مشتری ورشکسته می شود هم قابل اجرا است یا خیر (بند ۴ ماده ۱۵۳ قانون (۱۹۸۵ بایع باید دعوی باز پس گیری کالا را ظرف سه ماه از اعلام اقدامات تصفیه و فروش اموال مشتری اقامه نماید .
۴ ـ بنا بر این بایع بین المللی که کالا را به مشتری فرانسوی به صورت نسیه و غیر نقد تحویل می دهد توصیه می شود که بر درج شرط حفظ مالکیت در قرارداد اصرار ورزد . چنین شرطی باید همیشه ، حتی وقتی که قانون حاکم بر دعوی قانون فرانسه نیست ، مطابق شرایط اساسی صحت درج شرط طبق قانون فرانسه باشد .
قسمت ششم ـ تضمین کالا در ایالات متحده
در اواخر قرن نوزدهم ، شکلی از بیع به نام “ بیع مشروط ” مخصوصاً برای استفاده در بیعهای اقساطی توسعه یافت و می خواست که جایگزین رهن مال شود . در این بیع فروشنده قبول می کند که بفروشد و مشتری می پذیرد که کالا را بخرد و ثمن را به اقساط بپردازد و مالکیت کالا برای بایع همچنان حفظ شود . این نوع بیع ساده تر از رهن مال بود چون در رهن اول باید مال به فروش رود بعد به رهن داده شود ، ثانیاً این نوع بیع ثبت هم نمی خواست ،گر چه بعد ها در برخی ایالات ثبت برای قابل استناد شدن این نحوه توافق در قبال اشخاص ثالث الزامی شد .این نوع بیع در مقایسه با رهن عیب مهمی داشت ، مرتهن می توانست کالا را بفروشد و برای باقیمانده دین خود نیز اقامهدعوی کند ، اما این قاعده ایجاد شده بود که بایع مشروط باید میان به اجرا گذاردن و در خواست الزام به تادیه ثمن ، و باز پس گرفتن کالا یکی را انتخاب کند و نمی تواند برای باقیمانده ثمن که از فروش مجدد کالا بدست نیامده حکمی از دادگاه بخواهد . قانون یکنواخت بیع مشروط که در سال ۱۹۱۸ پیشنهاد شده بود و در ده ایالت به تصویب رسید این وضع را تغییر داد . طبق این قانون بایع حتی پس از باز پس گیری کالا می توانست برای قسمت استیفاء نشده ثمن از بازفروش کالا اقامه دعوی کند ، به شرط آنکه مراحلی را برای باز پس گیری کالا طی نموده باشد . (ماده ۲۴) این قانون همچنین ثبت این نوع بیع را الزامی نمود . (ماده ۵ )قرارداد تضمین شده در اموال شخصی در دو نوع اساسی قراردادها ایجاد می شود : ۱ـ اعطاءوام به مالک مال شخصی ۲ـ خرید مال شخصی بصورت نسیه ، که در آن مشتری حق تضمین در کالای خریداری شده را به بایع یا به شخصی که به مشتری قرض داده تا او بتواند مال را بخرد می دهد .در هر قرارداد تضمین ، مال موضوع حق تضمین به عنوان “ وثیقه ” مورد اشاره قرار می گیرد . قرارداد تضمین اصولاً مورد توافق و قبول همگان است و باید توافقی مکتوب درباره آن وجود داشته باشد . سند باید به امضای مدیون رسیده باشد ، وثیقه را توصیف کند و باید عبارات آن مشعر بر اعطای حق تضمین در وثیقه باشد . اگر طرفی که حق تضمین دارد وثیقه را در تصرف داشته باشد دیگر توافقی کتبی لازم نیست .در ماده ۹ اموری که برای ایجاد حق تضمین صحیحو برای تکمیل این حق صحیح لازم است ، مطرح شده است . “ تکمیل ” به معنای مراحل قانونی است که برای دادن اخطار مناسب حق تضمین به طرفهای غیر مرتبط لازم است . در ماده ۹ ایجاد حق تضمین تحت عنوان “ توقیف مال ” آمده است که مستلزم امور زیر است :
۱ـ توافق کتبی که مطابق شرایط مطروحه فوق باشد یا تصرف وثیقه ،
۲ـ ارزش یا قیمت مال باید به طرف دارای حق تضمین در عوض حق تضمینی ، داده شود .
۳ـ مدیون باید در زمانی که حق تضمینی ایجاد شده ، حقوقی در وثیقه داشته باشد .
در صورتیکه مال توقیف نشود هیچ حق تضمینی وجود نخواهد داشت . البته اگر مال توقیف شده باشد ، طرفی که دارای حق تضمین است می تواند حقش را اعمال کند و وثیقه را بفروشد .همانطور که در بالاآمد ، اقدام “ تکمیل” حق تضمین ضروری است اگر طرف دارای حق تضمین بخواهد حقش را در برابر اشخاص ثالثی که حقی را در همان وثیقه ادعا می کنند اعمال کند . در صورت ورشکستگی نیز انجام “ تکمیل ” حق تضمین برای حمایت از حقوق دارنده آن ضروری است .شیوه تکمیل حق تضمین بستگی به نوع وثیقه دارد . تکمیل می تواند با ثبت نمودن یک اظهار نامه مالی یا با تحت تصرف در آوردن وثیقه انجام شود . شیوه تکمیل در ماده ۹ معین شده است . معمولی ترین شیوه تکمیل ثبت اظهارنامه مالی است . اظهار نامه مالی یک فرم از پیش تهیه شده است که در آن مشخصات مدیون طرف دارای حق تضمین نوشته می شود و وثیقه درآن توصیف می گردد . این اظهار نامه مالی باید توسط مدیون امضاء شود .انواع مختلف وثیقه نیاز مند ثبت اظهار نامه مالی در جاهای مختلف است . ماده ۴۰۱ ـ۹ جایی که اظهارنامه مالی باید به ثبت برسد عنوان می دارد . چون این ماده از مواردی است که از ایالتی به ایالت دیگر تفاوت می کند ، باید قبل از ثبت اظهارنامه به قانون هر ایالت مراجعه نمود تا مکان خاص ثبت نوع خاص وثیقه معین گردد .
وقتی اظهار نامه مالی صحیحاً به ثبت برسد حق تضمینی تکمیل شده است و اولویت و حق تقدم ، حقهای تضمینی مختلف یا متعارض با توجه به تاریخ ثبت هریک معین می شود . اولین ثبت کننده ، در ارتباط با وثیقه مقدمترین است . ثبت کنندگان بعدی به ترتیب زمان ثبت دارای اولویت می باشند . حق تضمین تکمیل شده نیز دارای اولویت نسبت به حقوق تضمینی تکمیل نشده می باشند .ماده ۹ حقوق طلبکاران دارای حق تضمین را در ورشکستگی و اعسار مطرح می نماید . اگر مدیون بخاطر حمایت ورشکستگی درخواست صدور حکم ورشکستگی درباره خود نماید در این حالت اموال او بین غرماء تقسیم خواهد شد یعنی دائنین بدون حق تضمین و طلبکاران با حق تضمین که توقیف نموده اند اما تکمیل نکرده اند حق تضمین کامل شده مشروط بر آنکه در فاصله ۹۰ روز قبل از ورشکستگی به ثبت نرسیده باشد ( وقبل از این زمان به ثبت رسیده باشد ) در این ورشکستگی همچنان معتبر خواهد بود .بدین ترتیب در ایالات متحده ، قانون یکنواخت تجاری نظام نسبتاً یکنواختی را در مورد ایجاد و تکمیل حقوق تضمینی پیش بینی می کند . ایجاد و تکمیل حق تضمین موجب فراهم آمدن وثیقه ای برای وامها یا بیعهای نسیه هم در صورت ورشکستگی و هم در غیر آن ، می شود . طلبکار باید مطمئن شود از اینکه حق تضمینش تا حد ممکن سریعاً توقیف شود و تکمیل گردد ، تا برای او اولویت و تقدمی ایجاد شود .برداشت خاص هر ایالت از قانون یکنواخت تجاری به سادگی با مراجعه به فهرست قوانین آن ایالت و رجوع به بخش مربوط به قراردادهای تضمین شده مشخص می شود .
قسمت هفتم ـ حفظ مالکیت در حقوق ایران
در حقوق ایران یکی از آثار بیع صحیح انتقال مالکیت است یعنی “ به مجرد وقوع بیع مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می شود ” (بند ۱از ماده ۳۶۲ ق .م ) البته این در بیعی است که مبیع آن عین معین است و اگر مبیع کلی یا کلی در معین باشد انتقال مالکیت تنها پس از تعیین مبیع ممکن خواهد بود .بر خلاف بیشتر نظامهای حقوقی دنیا ، در حقوق ایران انتقال ضمان همراه انتقال مالکیت نیست و همانطور که ماده ۳۸۷ قانون مدنی مقرر می دارد “ اگر مبیع قبل از تسلیم بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف شود بیع منفسخ و ثمن باید به مشتری مسترد گرد...” بنا بر این اصولاً انتقال ضمان با تسلیم کالا صورت می گیرد .( مورد استثنایی ماده ۴۵۳ ق .م است )آنچه گفته شد درباره بیعی است که در آن درباره انتقال مالکیت یا ضمان توافق دیگری نشده باشد ، به عبارت دیگر طرفین می توانند بر خلاف احکام تخیری فوق توافق کنند . یعنی طرفین می توانند انتقال مالکیت را به تاخیر اندازند یا آن را معلق به امری نمایند . متداولترین بیع معلق ، تعلیق مالکیت به پرداختن ثمن است ، بخصوص در مواردی که مبیع به اقساط فروخته می شود و تعلیق انتقال ملکیت موجب می شود تا فروشنده نیازی به گرفتن وثیقه نداشته باشد .این همان بیعی است که در آن مالکیت برای بایع حفظ می شود و انتقال ملکیت موکول به پرداخت تمام ثمن است . با تادیه تمام ثمن از سوی مشتری در واقع شرط (معلق علیه ) محقق شده و چون اثر تحقق شرط نسبت به آینده است از آن زمان مشتری مالک مبیع می شود . به نظر می رسد که انتقال ضمان نیز از همان زمان باشد زیرا قبل از آن عقد معلق بوده و اثری نداشته است ، گر چه طرفین می توانند بر انتقال ضمان حتی پیش از تحقق شرط توافق کنند .در حقوق ایران با وجود خیار تفلیس اثر شرط حفظ مالکیت کمرنگ شده است . زیرا بدون چنین شرطی هم در صورتی که مشتری مفلس شود و عین مبیع نزد او موجود باشد بایع حق استرداد آن را دارد و ...(ماده ۳۸۰ ق .م. ) اما به هر حال درج این شرط این اثر را دارد که مشتری قبل از تادیه تمام ثمن نمی تواند کالا را به دیگری منتقل کند و معامله او نسبت به مال غیر و فضولی خواهد بود و بدون اجازه بایع ، بر خلاف حقوق فرانسه و برخی کشورهای دیگر ، حتی در قبال شخص ثالث با حسن نیت نیز ، اثری نخواهد داشت و بایع که دارای حق عینی نسبت به کالا است می تواند آن را از هر کس که آن را در تصرف دارد مطالبه کند . اگر بایع معامله مشتری را تنفیذ کند ثمن بیع دوم کلاً از آن او خواهد بود حتی اگر بیش از ثمن مقرر در بیع اول باشد بدین ترتیب اثر درج شرط حفظ مالکیت در ایران نیز همانند شرط موسع حفظ مالکیت در انگلیس خواهد بود و حتی دایره اثر آن بیش از حقوق انگلیس می باشد ، چون مطالبه سود ناشی از فروش مشتری منوط به احراز رابطه امانی نخواهد بود .
دکتر حبیب ا...رحیمی وکیل دادگستری و عضو هیئت علمی دانشگاه

دانلود رایگان مقاله در مورد روشهای حمل کالا در تجارت بین المللی

دانلود رایگان مقاله حقوق بین الملل در مورد روشهای حمل کالا در تجارت بین المللی  

روشهای حمل کالا در تجارت بین المللی


در تجارت بین الملی دادوستد کالا طبق عرف و عادلت انجام می پذیرد. عرف و عادت ملل مختلف متفاوت وموجب بروز مشکلات در معاملات بین المللی است. این مشکلات در جنبه های مختلف اجرای قرار داد می تواند ظاهر شود، طرفین قرارداد از عرف و عادت کشورهای یکدیگر اطلاعی ندارندو پس از انعقاد قرارداد، در اجرای آن مواجه با سئوالاتی هستندکه هر یک جواب متفاوتی برای آن دارند: چگونه کالا را باید تهیه کرد؟ تهیه پروانه ها، مجوزها وانجام تشریفات گمرکی که از ضروریات عبور کالا از مرز است ، به عهده کیست ؟خطراتی که در جریان حمل متوجه کالاست بر کدامیک از متعاملین تحمیل است ، هزینه ها به عهده کیست ؟ قرارداد حمل کالا وبیمه را بایع یامشتری و به هزینه کدامیک منعقد خواهد شد؟ محل دقیق تحویل کالاکجاست ؟ انتقال ضمان چگونه است ؟ بایع در چه شرایطی قیمت کالاهای فروخته شده را دریافت خواهد کرد؟ بسته بندی به چه صورت انجام خواهدشد و مخارج آن به عهده کیست ؟ بازرسی کالا و انطباق و عدم انطباق آن با کالاهای موعود به چه نحوی و به هزینه چه شخصی صورت می پذیرد؟ و چه عواقبی را بدنبال دارد؟
با گذشت زمان عرف و عادت کشورهای مختلف شکل انسجام یافته ای به خودمی گیرد بطوریکه در بعضی از کشورها برای تمام سئوالات مطرح شده جواب استانداردی قابل ارائه می شود. بعدها به صورت اصطلاحات خاص مورد استفاده قرار می گیرد. ولی این اصطلاحات در کشورهای ختلف پراکنده است و به علت عمین پراکندگی طرفین قرارداد نمی دانند و نمی توانند دقیقا" از حدود وظائف ومسئولیت های خود درمعاملات تجاری بین المللی آگاه شوند. در بعضی از موارداصطلاحات مشابه در دو کشورمحل اقامت متعاملین وجود ندارد و حتی در مواردیکه چنین اصطلاحاتی در دو کشور وجود دارد هر یک به گونه ای متفاوت با آن برخورد داشته است. بطوریکه حدود وظائف ومسئولیت های بایع ومشتری در یک روش حمل از کشوری به کشور دیگر متفاوت است : به عنوان مثال مدتهاعملکرد کشور آلمان در مورد روش حمل فوب (.B.O.F) محدودتر از سایر کشورهای غربی بود: در آلمان فقط هزینه حمل در روش بیع فوب بر عهده بایع بود و حال آنکه دردیگر کشورهای اروپائی تحمل خطرات نیز بر بایع تحمیل میشده است .از اوائل قرن بیستم با افزایش سریع معاملات بین المللی ضرورت یافتن جواب های یکسان برای سئوالات مشابه و ایجاد وحدت رویه در حمل و نقل بین المللی که سرعت بیشتری از پیش را می طلبید، احساس میشد. به این منظور سازمانهای مختلفی در سطح جهان که موفقترین آنها اتفاق تجارت بین المللی بود، اقدام به تهیه مجموعه ای از مقررات بین المللی کردند تا رایج ترین اصطلاحات تجاری را درتجارت خارجی تفسیر کنند.اتاق تجارت بین المللی ابتداء اقدام به جمع آوری در اصطلاحات موجود ومطالعه تطبیقی در عرف و عادت کشورهای مختلف کرد و با یافتن وجوه مشترک آنها را به یکدیگر نزدیک وسرانجام به صورت مجموعه مقرارت انسجام یافته ای حاکم بر حمل ونقل بین المللی به تجار عرضه کرد. این حقیقت غیر قابل انکار که تجارت بین المللی قرار نگرفته است و هرچند سال یک بار آن اتاق اقدام به تجدیدنظر در مجموعه مقررات عرضه شده می نماید. بطوریکه از سال ۱۹۳۶ که سال اولین انتشار مقررات بین المللی برای تفسیر اصطلاحات بازرگانی است تا کنون چندین مرتبه مورد تجدیدنظر قرار گرفته است که ا[رین مرتبه آن در سال ۱۹۹۰ بوده است .مقررات بین المللی برای تفسیر اصطلاحات تجاری بین المللی موفقیت فوق العاده ای داشته است بطوریکه کمتر قراردادی درتجارت بین المللی منعقد می شود که در خصوص حمل ونقل از یکی از این اصطلاحات استفاده نکند، تا آنجا که تفسیر آن ما را بی نیاز از مطالعه بیشتر درموضوع مقاله می نماید.
مبحث اول - اصطلاحات حمل و نقل بین المللی
در مطالعه قراردادهای تجاری بین المللی به علائم اختصاری (تحویل روی عرشه ) (هزینه وکرایه حمل ) (هزینه وکرایه حمل و بیمه ) برخورد میکنیم ۰ این علائم اختصاری که تعداد آنها در آخرین تجدیدنظر اتاق تجارت بین المللی به سیزده علامت می رسد (اصطلاحات تجاری ) ، نامیده میشود و قواعدی که برای تفسیر آن از طرف اتاق تجارت بین الملل عرضه شده است (اینکوترمز) نیز نام گرفته است .ما نخست تدوین و تحول ، سپس ماهیت حقوقی و در وهله سوم منفعت علمی آن را مورد مطالعه قرار می دهیم .
الف - تدوین وتحول
کارهای مقدماتی تدوین اینکوترمز در سال ۱۹۲۰ در اولین کنگره اتاق تجارت بین المللی تهیه شد. در این کنگره کمیته ای تخصصی تشکیل شد که بزودی متخصصین کشورهای مختلف را گردهم آورد. تحت این شرایط کارهای بسیار ارزشمندی با استفاده از روش حقوق تطبیقی صورت پذیرفت. مع هذا اولین انتشار اصطلاحات تجاری تاسال ۱۹۲۹ به تعویق افتاد، این انتشار فقط حاوی شش اصطلاح همراه با تفسیر آن بود. کاری ناقص ولی آغازبسیار مفید و ارزشمندی بود.بعدها با مطالعه بیشتر، در سال ۱۹۳۶ اولین انتشار رسمی اینکوترمز در(نه ) اصطلاح انجام شد. این اصطلاحات که معرف رایج ترین روشهای حمل کالا در زمان خود بود. عبارت بودنداز: egairrac ro thgierF،FIC،F dna C ،BOF،SAF،roF،wxE (krowxE) (۳)yauQ xE pihs xE ،ot diaP اینکوترمز برای هریک از این اصطلاحات در دو قسمت متقابل تحت عنوان الف و ب تعهدات بایع وسپس تعهدات مشتری را جداگانه برشمرده است. بایع و مشتری با استفاده از آن حدود وظائف و مسئولیتهای خود رامشخص می کنند و با رجوع به آن از حدودوظائف و مسئولیتهای خود را مشخص می کنند و بارجوع به آن از حدود وظائف ومسئولیتهای خود آگاه می شوند. به این ترتیب ، به جای اینکه در قرارداد بیع وظائف و تعهدات متقابل طرفین در خصوص حمل کالا تشریح شود با استناد، به عنوان مثال ، به روش حمل RFG بایع می داند که وظیفه اوست ، که به هزینه خود، قرارداد حمل کالا به بندمقصد تعیین شده با شرایط متداول در سمر معمول و بانوعی کشتی دریائی که معمولا" برای حمل کالای موضوع قرارداد به کار می رود، منعقد نماید بنابراین دو خصیصه عمده برای اصطلاحات تجاری می شود بر شمرد.
۱- در وهله اوی این روش شناخته شده و عمومی است و بااستناد به آن از چانه زدن طرفین قرارداد در آینده جلوگیری به عمل می آید و در تسریع مبادلات تجاری بین المللی که نیاز ضروری به آن است ، تاثیر فوق العاده ای دارد. انعقاد قرارداد با تلفن تلکس و فاکس یا هر نوع وسیله دیگر اگر قرار بر انشاء جزئیات تعهدات طرفین باشد، کاری بس مشکل و متضمن اتلاف وقت بسیار است .
۲- نقش دومی که (اصطلاحات تجاری ) ایفاء می کند شناخت و هماهنگ کردن روشهای حمل بین الملی است که خود یکی از اهداف بالای دست اندرکاران حقوق تجارت بین المللی از آغاز قرن بیستم است. در مقدمه رسمی اینکوترمز سال ۱۹۵۳ این هدف به صراحت بیان شده است. به موجب این مقدمه هدف اینکوترمز تدوین مجموعه مقررات بین المللی برای تفسیر رایج ترین اصطلاحاتی که در تجارت خارجی بکار گرفته می شود است ، این قواعد برای دست اندرکاران تجاری تهیه شده است که مطمئن بودن قواعد بین المللی متحدالشکل را بر تردید ناشی از اختلافات تفاسیر اصطلاحات تجاری در کشورهای مختلف ترجیح می دهند) .گفتیم که اولین انتشار رسمی اینکوترمز در سال ۱۹۳۶ بوده است ولی در سالهای ۱۹۶۷،۱۹۷۶،۱۹۸۰و۱۹۹۰ نیز اصلاحاتی در اینکوترمز به عمل آمده است که فقط مطالعه اینکوترمز سال ۱۹۹۰ را که اکنون قدرت اجرائی دارد مفید میدانیم .ب - ماهیت حقوقی
اصولا" قواعدی که توسط نهادهای تجارتی بین المللی تنظیم می شود اختیاری است. اتاق تجارت بین المللی نیز که از کمیته های ملی کشورهای مختلف به وجود آمده است و طبق اساسنامه خود هیچ دولتی را به عنوان عضو نمی پذیرد، از این اصل استثناء نشده است. در اغلب مقرراتی که توسط اتاق تجارت بین المللی تنظیم شده است ، الزامی شدن آن به صورت شرط در مقدمه ذکر گردیده است .خصیصه اختیاری بودن اینکوترمز سال ۱۹۵۳ در متن آن بشرح زیر آمده است. منظور را بصراحت در قرارداد خود شرط کنند- همین فرمول در اینکوترمز سال ۱۹۹۰ (شماره ۲۲مقدمه ) تکرار شده است. بنابراین ارزش اینکوترمز به این لحاظ در حد توصیه اتاق تجارت بین المللی به تجار برای استفاده از آن تنزل پیدا می کند.اختیاری بودن قواعد اینکوترمز مطابق با طبیعت آن است : اجرای اصطلاحات تجاری بین المللی لزوما" بای در مناطق مختلف ممکن باشد. این امکان وجود نخواهد داشت مگراینکه قواعد مذکور بتواند تا حدودی با عرف خاص محل تجارت هماهنگی و انطباق داشته باشد. اگر انتظار این قابلیت انطباق را از قواعدی داشته باشیم ، طبیعی است که این قواعد نمی تواند جنبه اجباری داشته باشد.بلکه متعاقدین باید حق تغییر بعضی از مواد آنرا داشته باشد. قواعد اینکوترمز به همین صورت تنظیم شده است و به طرفین اجازه داده شده است تا بعضی از شرایط آنرا براوضاع واحوال خاص معامله به طرفین اجازه داده شده است تا بضعی از شرایط آنرا بر اوضاع و احوال خاص معامله خود انطباق دهند. در این صورت آن ماده یا مواد از قراردادکه با قواعد اینکوترمز معارض باشد به مورداجراء گذاشته می شود و بر قواعد اینکوترمز در آن مورد حکومت دارد.اختیاری بودن استناد به اینکوترمز مانع شکوفائی وموفقیت آن نبوده است. چنانکه گفته شد امروزه کمتر قراردادی بین المللی که اقتضای انجام آن حمل کالا از کشور به کشور دیگر باشد دیده میشود که به قواعد اینکوترمز استناد نکرده باشد. علاوه بر قراردادهای خصوصی اغلب شرایط عمومی و خصوصی بیع و قراردادهای نمونه که قبلا" خود منبع اصلی عرف و عادت بوده است به اینکوترمز استناد می کند و این چنین شهرت بین المللی اینکوترمز نوعی اثر معکوس بر عرف را به وجود آورده است که از آن به عنوان عرف تجاری بین المللی در بیع نام برده اند. این موفقیت اینکوترمز ناشی از انطباق آن بر عملکرد تجاری بین المللی است ولی ادامه این موفقیت نیاز به تجدیدنظر مداوم وانطباق آن با عرفهای جدید تجاری بین المللی دارد که اتاق تجارت بین المللی به آن آگاهی دارد و همانطوریکه گفته شد چنین مرتبه در آن تجدیدنظر نموده است .
ج - منفت عملی
اینکوترمز سه معضل عمده حمل کالارا در تجارت بین المللی حل نموده است. این سه معضل عبارتنداز: ۱) تحویل کالا ۲)انتقال ضمان معاوضی ۳) تقسیم هزینه وانجام تشریفات و تهیه مدارک مربوط به عبور از مرز.
۱- در اینکوترمز سال ۱۹۵۳ در شمارش تعهدات بایع بر (تحویل ) کالا بیش از سایر تعهدات تکیه شده بود. ولی در اینکوترمز سال ۱۹۹۰ اولین تعهد بایع تهیه کالا است. این تقدم و تاخر در انشاء مربوط به تحولات اقتصاد بین المللی است. در روزگار ما معاملاتی انجام میشود که موضوع آن در لحظه انتقاد قرارداد وجود ندارد و بایع متعهد به تهیه آن در فاصله زمانی معین می گردد. گاهی کالا مصرف مخصوص و انحصاری دارد که در بازار آزاد پیدا نمی شود و قابل استفاده برای عموم نیست و باید به سفارش مشتری و برای جوابگوئ به اهدفا خاص او ساخته شود. گاهی ساخت کالا نیاز به سرمایه گذاری کلانی دارد که بایع به تنهائی قادر به تهیه آن نیست و به کمک سرمایه خریدار ساخته میشود. در این گونه موارد تهیه کالا مستلزم سرمایه گذاری و تحویل آن مرحله ای جداگانه از انعقاد قرارداد است. اینکوترمز سال ۱۹۹۰ با پیشرفت زمان انطباق داده شده است و به جای تحویل کالا تهیه آنرا در راس تعهدات فروشنده قرار داده است. به موجب این تعهد فروشنده موظف است کالا و سیاهه بازرگانی ، یا پیام الکترونیکی معادل آن را مطابق قرارداد بیع تهیه کند و سپس کالا را در تاریخ مقرر با ظرف مهلت تصریح شده در محل معین تحویل دهند.
۲- در بیع بین المللی مساله انتقال (ضمان معاوضی ) حائز اهمیت فوق العاده است. زیرا خطراتی که مبیع را قبل و بعد از قبض تهدید می کند به مراتب بیش از بیع داخلی است و مدت زمانی که کالا در معرض خطر است نیز طولانی تر از بیع داخلی است .مشکل به این صورت ظاهر میشود که بعد از انعقاد بیع کالائی که موضوع قرارداد است تلف میشود و یا خسارت می بیند و یافاسد میشود و این سئوال را مطرح می سازد که آیا نتایج آنرا بایع باید تحمل کن یا مشتری ؟ طبیعی است برحسب اینکه ضمان بر عهده کدامیک از آن دو باشد. تعهد پرداخت قیمت از عهده مشتری ساقط یا برعهده او استقرار می یابد.خطراتی که کالا را تهید می نماید متنوع و علاوه بر وقایع مادی مثل سقوط کالا به هنگام بارگیری و باراندازی ، خارج شدن قطار از ریل آهن و برخورد کشتی بر صخره و یا سقوط هواپیما و تصادف تریلی ، شامل وقایع سیاسی مثل ضبط اموال توسط دولتها و یا ممنوعیتهای مربوط به صدور و ورود بعضی کالاها نیز می شود. سیاست محاصره اقتصادی بعضی از کشورها توسط بعضی دیگر که ازپدیده های زمان ما است اثر مستقیم بر تعهد تحویل کالا دارد. بنابراین تعیین کسیکه باید خطرات ناشی از وقایع را تحمل نماید حائز اهمیت خاص است .در حقوق روم تحت تاثیر ضرب المثل onimod tirep ser رابطه ای مسقتیم بین انتقال ضمان وانتقال مالکیت به وجود آمده است که انعکاس آن در حقوق کشورهائیکه تحت تاثیر حقوق روم بوده انددیده میشود.در حقوق فرانسه اگرچه صریحا" انتقال ضمان با تحقق توافق طرفین پذیرفته شده است ولی استنثائی که بر اصل وارد آمده است اثر ضرب المثل حقوق روم را به خوبی نشان می دهد. در توضیح مطلب باید از یکطرف یادآورد ماده ۱۱۳۸ قانون مدنی فراسنه ، وازطرف دیگر ماده ۱۵۸۵ آن قانون شد.به موجب ماده ۱۱۳۸ تعهد تحویل شیئی به صرف رضایت طرفین عقد کامل میشود. اصلی که در بند اول این ماده استقرار یافته است در بند دوم آنتوضیح داده شده است : از لحظه ای که شیئی مذکور می بایست تحویل می شد طلبکار مالک شیئی می شود و خطرات به او انتقال می یابد ولو اینکه قبض شیئی صورت نگرفته باشد. این ماده کلیت دارد و نظر یه اینکه در قسمت تعهدات و قراردادهای قانون مدنی جای گرفته است ، بر این نوع تحویل شیئی به موجب هر عقدی به مورد اجراء گذاشته می شود.بدنبال این کلیت ماده ۱۶۲۴ در مورد تلف مبیع قبل از قبض ارجاع به همان ماده ۱۱۳۸ داده است. بنابراین علی الاصول درحقوق فرانسه در صورت مفقود، معدوم یا فاسد شدن کالا قبل از تحویل ، مشتری تحمل خسارت را می نماید.ولی ماده ۱۵۸۵ قانون مدنی مذکور استثنات مهمی بر اصل وارد آورده است. به موجب این ماده در موردیکه مبیع با وزن یا شمارش یا اندازه فروخته می شود، تا لحظه ایکه وزن ، شمارش یا اندازه انجام نگرفته است ، ضمان تلف مبیع بر عهده بایع است. اهمیت استثناء به این علت است که اغلب کالاهای مورد معامله با این روشها تعیین وتفکیک میشوند و در عمل دامنه شمول استثناءبه اندازه ای است که اصل را تحت الشعاع خویش قرار داده است. درحقوق انگلیس هم از همین قواعد پیروی شده است. مواد۱۶تا۲۰ قانون بیع کالای این کشور، حاکی از انتقال مالکیت همزمان با انعقاد قرارداد است اگرچه لحظه پرداخت ثمن و یا تحویل کالا موخر برآن باشد.(در حقوق اسلام نیز قاعده این است که تلف مال باید از کیسه مالک باشد و همان کسی که سود مالی را می برد غرامت آنرا باید تحمل کند(من له الغنم العزم )۰ با وجود این در مورد تلف مبیع پیش از قبض نظر مشهور و قاطع فقیهان امامیه ضمان را بر عهده بایع می نهد وو این سئوال را مطرح می سازد که قاعده (تلف مبیع پیش از قبض ، حکم استثنائی ا ست یا مقتضای معاوضه است ) .در حقوق کنونی ایران عقد بیع تملیکی است ( ماده ۳۶۲ قانون مدنی بنداول ) یعنی در اثر توافق طرفنی و به محض انعقاد عقد مبیع به مشتری منتقل می شود، با وجود این به موجب ماده ۳۸۷قانون مدنی انتقا لضمان با تسلیم مبیع تحقق پیدا می کند.بر عکس در حقوق آلمان و حقوق سویس قضیه به گونه دیگری مطرح شده است .درحقوق آلمان به استناد ماده ۴۴۶ BGBبا تحویل شیئی فروخته شده ضمان معاوضی انتقال می یابد و تنها با رضایت طرفین عقدکامل نمی شود. در حقوق سویس نیز قاعده این است که تحویل شیئی برای انتقال مالکیت ضروری است .از مطالعه حقوق تطبیقی چنین استنباط می شود که در مورد انتقال ضمان در حقوقهای ملی دو نظریه متفاوت وجود دارد. به موجب نظریه اول انتقال ضمان همزمان با تسلیم مبیع انجام می پذیرد و به موجب نظریه دوم انتقال ضمان با توافق طرفین همزمان است .در تجارت بین المللی پیوند انتقال ضمان با انتقال مالکیت یا باتحقق اراده طرفنی وانعقاد عقد، مد نظر قرار نمی گیرد. دراین نوع تجارت ، انتقا لضمان را باید در چارچوبه منافع بدهکار و طلبکار و بدهکاران وطلبکاران آنها وسایراوضاع و احوالی که بر موضع احاطه پیدا کرده اند مورد مطالعه قرار دارد و در هرنوع روش حمل مسئله انتقال ضمان را بگونه ای خاص معین نمود. گذشته از این قواعد اینکوترمز ادعای قابلیت اجراء برحمل ونقل بین المللی دارد و می بایست به طریقی تنظیم گردد تا از تعارض سیستم های مختلف حقوقی اجتناب نماید. به این منظور و بدون توجه به نظریه حاکم بر حقوق داخلی این یا آن کشور اینکوترمز اقدام به تعیین لحظه انتقال ضمان در هر روش حمل خاص نموده است که بطور متحد الکشل در سطح جهان به مورد اجراء در آید و به این طریق معضل اساسی در حمل کالا را بر طرف نموده است. به عنوان مثل طرفین قرارداد با استاد به روش حمل کالا فوب (.B.O.F) بطور ضمنی سیستم های انتقال ضمان کشورهای خود را کنار گذاشته و سیستم انتقال ضمان بر روش حمل کالا فوب (.B.O.F) را پذیرفته اند. دراین نوع روش حمل ، لحظه انتقال ضمان لحظه عبور کالا از نرده کشتی در بندر بارگیری تعیین شده است. تا قبل از عبور کالا از این نرده کلیه خطراتی که متوجه کالا است بر عهده بایع و پس از عبور از نرده کشتی بر عهده مشتری است .به همین ترتیب در هر نوع روش خمل که اینکوترمز به تجار عرضه نموده است ، لحظه انتقال ضمان به صراحت مشخص و حدود مسئولیت های بایع ومشتری با دقت تعیین شده است .
۳- مساله دیگری که اینکوترمز تکلیف آنرا به خوبی روشن نموده است ،مساله تحمیل هزینه ها است .
بطور کلی بین تقسیم هزینه ها وانتقا لضمان رابطه مستقیم وجود دارد.خطراتی که کالا را تهدیدمی کند بر عهده هر کی از متعاملین که باشد، اوست که باید مال اندیشی های لازم برای حفظ وجابجائی و جلوگیری از وقوع خسارت بکند وهزینه های لازم را برای انجام این امور پرداخت نماید. بنابراین بایع تمام هزینه هائی که تا لحظه تحقق تحویل ( که همان لحظه انتقال ضمان نیز هست ) ضرورت می یابد را پرداخت می نماید. ولی این کلیت مانع این نیست که بایع طبق شروط قراردادموظف به تحمل هزینه هائی بعد از انتقال ضمان باشد- این نوع هزینه ها بیتشر مربوط به هزینه ارسال کالا است که ممکن است پرداخت هزینه های ارسال (هزینه ارسال غیر از کرایه حمل است ) زمینی ، هوائی یا دریائی باشد. به غیر از این موارد استثنائی بایع همیشه فقط هزینه هائی را تحمل خواهد کر که اقتضای ضرورت عملیات تحویل کالا است .با وجود این اینکوترمز لازم دانسته است تا تکلیف پرداخت هزینه های ناشی از تقصیر هر یک از طرفین را روشن نماید.درهمان مثال از روش حمل فوب B.O.F تصریح به این شده است که اگرمشتری در ورود به موقع کشتی و یا عدم توانائی کشتی برای تحویل گرفتن محموله و یا عدم رعایت زمان معهود برای بارگیری محموله قصوری ورزد، موظف به پرداخت هر نوع هزینه اضافی خواهد بود اگرچه کالا هنوز از نرده کشتی عبور نکرده است وعلی الاصول هزینه ها بر عهده بایع است. به عنوان مثال اگر کشتی زودتر از زمان معهود وارد بندر شود وکالا آماده بارگیری نباشد وصاحب کشتی تقاضای حق معطلی نماید، در این صورت چون مشتری کشتی را قبل از وقت مقرر به بنرد فرستاده است ، خود باید تحمل هزینه های معطلی کشتی را پرداخت نماید. برعکس ممکن است کشتی به موقع وارد بند شده ،ولی به علت سازماندهی بد بایع کالا در موعد مقرر آماه بارگیری نباشد و در نتیجه موجب معطلی کشتی گردد در این صورت بایع هزینه معطلی کشتی که نتیجه قصور خویش است را خواهد پرداخت .
مبحث سوم - اصطلاحات قابل انطباق بر انواع حمل
روش سنتی حمل ونقل بین المللی این است که هرکالائی را به طریق هوائی - زمینی و دریائی به کشور دیگر انتقال می دهند. تنظیم قواعد اینکوترمز سال ۱۹۵۳ بر این مبنا استوار بوده است. در اینکوترمز سال ۱۹۹۰ روشی اتخاذ شده است که فقط تفکیک بین حمل دریائی با انواع مختلف حمل دیگر مد نظر قرار نگرفته است .در ایکوترمز سال ۱۹۹۰ هفت نوع روش حمل مشترک بین طرق مختلف حمل ازجمله حمل مرکب است .هفت نوع حمل مذکور عبارتنداز:
۱- WXE خلاصه کلمه skrow xEبه معنی تحویل درمحل کار
۲- AGF " " reirraC eerF" " تحویل به حمل کننده
۳- TPC " " ol diaP egairraC" "کرایه حمل ،پرداخت شده تا
۴- PIC oT diaP ecravitsni dna egairraCکرایه حمل وبیمه پرداخت شده
۵- FAD " "retnorF ta derevileD" " تحویل در مرز
۶- UDD " "diapnU ytuD derevileD" " تحویل عوارض پرداخت شده
۷- PDD " " diaP ytuD derevileD" "تحویل عوارض پرداخت نشده
الف - تحویل به حمل کننده
این هفت نوع روش حمل را به دو دسته تقسیم و مورد مطالعه قرار می دهیم . در این سه مورد عبارنداز ACF TPC .piC اینک وجوه اشتراک و موارد افتراق آنرا تشریح می کنیم .
۱- وجوه مشترک
در قرارداد بیعی که استناد به (تحویل به حمل کننده ) دارد بایع ومشتری نقطه معینی را به هنگام انعقاد قرارداد تعیین می نماید که کالا در آن محل تحویل شود.در ماردکیه نقطه معنی مشخص نشده باشد بایع حق انتخاب نقطه مناسب در محدوده ای که بتوان کالا را در اتیرا حمل کنده قراردهد، دارد.در این نوع قراردادها، حمل کننده به کسی می گویند که در قرار داد حمل اجراء یا قمدمات انجام حمل از طریق راه آهن ، جاده ای ، دریائی ، آبراه داخلی ،دریائی یاترکیبی از این انواع را تعهدکند. ممکن است مشتری به بایع دستور دهد که کالا را به عنوان مثال به یک عامل حمل که خود حمل کننده نیست ، تحویل دهد در این صورت فرض بر آن است که وظیفه بایع در مورد تحویل کالا وقتی به پایان می رسد که کالا تحت نظارت آن عامل قرار گیرد.
اخیرا" در کشورهای مختلف دنیا استفاده از ترمینالها برای حمل و نقل کالا روش جاری شده است وکاربرد آن در قراردادهای حمل عادی شده است. اینکوترمز نیز برای رفع هرگونه ابهام اقدام به تعری فاین اصطلاح نموده است و کلمه ترمینال را در وسیع ترین مفهوم آن به کار گرفته است. مقصود از ترمینال حمل ونقل در قواعد حمل ونقل اتاق تجارت بین المللی ایستگاه راه آهن ، ایستگاه حمل ، ترمینال یا محوطه کانتینر، ترمینال مختلط چند منظور و یا هر گونه محوطه ای که به حمل کالا اختصاص یافته باشد، است .در (تحویل به حمل کننده ) بایع علاوه بر کالا باید سیاه بازرگانی و یا پیام الکترونیکی معادل آن و گواهی های انطباقی که در قرارداد پیش بینی شده است ، تهیه نماید، با هزینه ومسئولیت خود پرانه های صدور وسایر مجوزهای رسمی را دریافت کند،تشریفات گمرکی موردنیاز برای صدور کالا را انجام دهد وکلیه خطرات فقدان و خسارت وارده برکالا تا زمان تحویل را تحمل نماید. چگونگی تحویل کالا به این طریق است که بایع باید کالا را در تاریخ مقرر و محل معین و یا زمان و مکان متعارف برای انجام چنین منظوری تحت نظارت حمل کننده و یااخشاص دیگری که از جانب مشتری نام برده شده است. تحویل دهد. به موقع مشتری را از قراردادن کالا تحت نظارت حمل کننده ، و یا احتمالا" خودداری حمل کننده ازتحویل گرفتن کالا، مطلع سازد، هرگونه قصور در انجام این وظائف موجب عدم انتقال صحیح ضمان از عهده بایع بر عهده مشتی و جبران خسارت وارده است.مسملا" کالائی قابل تحویل است که بازرسی ، بسته بندی ، علامت گذاری شده باشد. هزینه آن دسته از عملیات بازرسی که برای تحویل کالا به حمل کننده ضروری است (اندازه ، وزن ، شمارش ) از وظائف بایع است ، ولی چنانچه مشتری بخواهد با اطمینان بیششتری کالا را تحویل بگیرد، با هزینه خودمی تواند، اقدام به بازرسی نماید.
۲- موارد دفتراق
در روشهای متفاوت حمل که (تحویل به حمل کننده ) انجام میشود وجوه افتراق نیز وجود دارد که عمدتا" مربوط به انعقادقرارداد حمل و بیمه است .در روش حمل ACF بایع هیچ وظیفه ای اجباری در خصوص قرارداد حمل ندارد. البته در صورتی که مشتری تقاضا نماید یاعرف تجارت بر آن باشدومشتری دستوری مخالف آن نداده باز بایع می تواند قرارداد حمل را طبق روش معمول با مسئولیت و هزینه مشتری منعقد نماید در مورد قرارداد بیمه بایع هیچ مسئولیت و وظیفه ای ندارد
بر عکس د رروش حمل به طریق TPC (ot diaP egairraC) بایع موظف است به هزینه خود قرارداد حمل کالا را به نقطه تعیین شده در مکان مقصد تعیین شده با شرایط متداول ، در مسیر معمول به روش متعارف منعقد نماید، در صورتیکه نقطه ای مورد توافق قرارنگرفته باشد بایع می تواند در محل تعیین شده نقطه را که برای منظورش مناسب ترین است ، انتخاب کند.در این نوع روش حمل مثل مورد ACF (reirraC eerF) بایع تعهدی د رمورد بیمه کالا ندارد.در حمل و نقل روش pic(ot diap ecnarusni dna egairraC) بایع علاوه بر انعقاد قرارداد حمل به همان روش .T.P.C متعهد به انعقاد قرارداد بیمه به هزینه خود است .
جزئیات قرارداد بیمه در قرارداد اصلی بیع مورد توافق قرار می گیرد ولی از نظر اینکوترمز بیمه باید به نحوی انعقاد یابد که مشتری یا هر شخص دیگری که در بیمه کالا نفعی داشته باشد، بتواند مستقمیا" از بیمه گر خسارت بگیرد، قرارداد بیمه با بیمه گران یا شرکتهای بیمه ای که حسن شهرت دارند منعقد می شود و حداقل پوشش بیمه آن مطابق با شرایط انستیتو بیمه گران لندن است .چنانکه ملاحظه می شود افتراق روشهای حمل به طریق (تحویل به حمل کننده ) در این است که ، در روش حمل ACF بایع تعهد انعقاد قرارداد حمل وبیمه را ندارد، در صورتیکه در روش حمل TPC بایع متعهد به انعقاد قرارداد بیمه و قرارداد حمل به هزینه خوداستب - تحویل در مرز
در روش (تحویل در مرز) در قرارداد بیع نقطه معین در مرز گمرکی کشور همجوار تعیین می شود که بایع باید کالا را در آن نقطه تحویل دهد. تعهد بایع وقتی به پایان می رسد که کالا را برای صدور از گمرک کشور خود ترخیص کند و در محل تعیین شده دراختیار مشتری گذارد.
۱- وجوه اشتراک
سه اصطلاح "PDD.UDD-FAD" از اصطلاحات اینکوترمز سال ۱۹۹۰ به تحویل کالا در مرز اختصاص داده شده است .اصطلاح (مرز) کلی است و بنابراین برای هر مرزی از جمله مرز کشور محل صدور به کار می رود، ازطرف دیگر این اصطلاع اگر چه عمدتا" در حمل از نوع راه آهن یا زمینی مورد استفاده قرار می گیرد ولی در مورد مرز هوائی ودریائی نیز می تواند بکارگرفته شود.در انواع مختلف روشهای حمل و تحویل کالادرمرز) بایع باید کالا و سیاهه بازرگانی یا پیام الکترونیکی معادل آن را مطابق قرارداد بیع تهیه و گواهی های مطابقت دیگری که ممکن است قرارداد لازم بداند را آماده ناید، پروانه ها، و گواهی های مطابقت دیگری که ممکن است قرارداد لازم بداند را آماده نماید، پروانه ها، مجوزها، و تشریفات گمرکی را که مستلزم صدور کالا است به هزینه خود کسب نماید. اگر قرار بر عبور کالا از کشور ثالثی باشد بایع تشریفات گمرکی ترانزیت کالا را انجام دهد. پرداخت هزینه حمل و انعقاد قرارداد مربوط به آن برا یحمل کالا به نقطه تعیین شده از وظایف دیگر بایع است. پس از انجام این تشریفات کالا را بدون هیچ اقدامی در مورد بیمه ، با مدارک تحویل مثل سند، حمل یاپیام الکترونیکی معادل آن در محل تحویل تعیین شده در تاریخ و یا مهت تصریح شده در اختیار مشتری بگذارد. هر گونه قصور در انجام این وظایف موجب مسئولیت است .در مورد (تحویل کالا در مرز) نیز اینکوترمز در نقطه ای را معین نموداست که محل تلاقی وتفکیک مسیولیت های بایع ومشتری است. تا رسیدن به نقطه تحویل کلیه هزینه های مربوط به کالا و حمل آن و هزینه های انجام تشریفات گمرکی لازم برای کالا و کلیه مسئولیتهای فقدان ، معدوم یا خسار دیدن کالا بر عهده بایع است. از آن نقطه به بعد بایع مسیولیتی در مورد کالا ندارد و با تحویل صحیح آن تعهدات او به پایان می رسد. همین نقطه پایان تعهدات بایع ،نقطه آغاز تعهدات مشتری است. فقط در موردی تعهدات بایع یا مشتری بر حسب مورد به بعد یا قبل از نقطه تلافی مسئولیتها تسری داده خواهد شد که مرتکب قصور شده باشند. مثلا" بایع در بعضی از مواردموظف به تعیین تایخ یا محل تحویل کالا و اطلاع به موقع آن به فروشنده است. حال اگر در اثر عدم اطلاع به موقع مشتری خسارتی بر کالا تحمیل شده و یا وسیله نقلیه دچار معطلی شد، پرداخت هزینه آن بر عهده بایع است .
۲- موارد افتراق
موارد افتراقی که بین سه روش حمل (تحویل کالا در مرز) وجود دارد بیشتر مربوط به نقطه تحویل کالا است که بر حسب مورد در داخل کشور بایع بعد از ترخیص اما قبل از مرز گمرکی کشور همجوار یا در کشور ورودی بعد از عبور از گمرک و یا در نقطه معینی در داخل کشور وارد کننده انجام میشود.تحویل کالا در هر نقطه ایک هانجام شود هزینه های مربوط به کالا تا نقطه تحویل را نیز متضمن است. این هزینه ها علاوه بر کرایه حمل و بسته بندی و علامت گذاری و غیره ک هرابطه وجودی باخودکالا دارند، شامل هزینه های مربوط به معدوم شدن و یا خسارت دیدن کالا نیز می شود.در روش حمل FAD بایع در مورد تحویل کالا هنگامی به پایان می رسد که کالا برای صدور ترخیص کند و در نقطه ومحل تعیین شده در مرز، اما قبل از مرز گمرکی کشورهمجوار در اختیار گذارد. این اصطلاع بیشتر در حمل راه آهن یا زمینی مورد استفاده قرارمی گیرد و قابل انطباق بر هر نوع حمل دیگری نیز هست. در اینجا نقطه تلاقی وظائف ومسئولیتهای بایع ومشتری نقطه بین دومرز کشور همجواراست. ممکن برای رسیدن به این نقطه کالا لزوما" ابز طریق کشور دیگری عبور کند. در این صورت هزینه های مربوط نیز به عهده بایع خواهد بود. با دادن مثالی موضوع روشنتر می شود:فرض کنیم تاجر ایرانی کالائی را در فرانسه خریداری کرده باشدو در قرارداد استناد به روش حمل FAD مرز بازگان نموده باشد. در این صورت تاجر فرانسوی پس از انجام همه تشریفاتی که مستلزم خروج کالا از فرانسه وترانزیت آن از کشورهای مختلف است. باید کالا را در مرز، پس از عبور و ترخیص کالا از گمرک ترکیه و قبل از ورود به گمرک ایران تحویل دهد.نوع دوم (تحویل درمرز) UDD است که چنانکه گفتیم اختصار اصطلاح (diapnU ytuD derevileD) است. در این نوع روش حمل وظیفه بایع در مورد تحویل هنگامی به پایان می رسد که کالا را در محل تعیین شده در کشور ورودی در اختیار مشتری قرار دهد. بایع باید پس از تهیه کالا طبق قثرارداد وکسب پروانه ها، مجوزهاوتشریفات (گمرکی ) قرارداد حمل را با حمل کننده منعقد نماید. درتاریخ مقرر با قبول مسئولیتهای فقدان یا خسارت وارده برکالا وپرداخت هزینه ها در لحظه تحویل واطلاع به موقع خریدار و تهیه مدارک تحویل کالا را بازررسی و بسته بندی کالا را در نقطه تعیین شده در تاریخ مقرر یا ظرف مهلت مقرر پس از عبور از مرز بدون پرداخت عوارض ، مالیاتها و دیگر مخارج رسمی قابل پرداخت به هنگام ورود و با پرداخت هزینه انجام تشریفات گمرکی مذکور در اختیارمشتری قرار دهد.پرداخت هزینه های رسمی ورود کالا مثل عوراض ، مالیاتها و دیگر مخارج رسمی بر عهده مشتری است فقط همانطوریکه تصریح شده ،هزینه انجم تشریفات بر عهده بایع است. معهذا در قراردادها گاهی اصطلاح U D D را به اضافاتی بکار می برند مثلا" :(noitanitsed fo ecalp demaN)TAV UDDکاربرد این نوع اضافات حاکی از توافق طرفین بر تحمیل هزینه های رسمی و بعضی از مالیاتها مثل مالیات ارزش افزوده بر بایع است. نتیجه اینکه اگر UDD بدون اضافاتی بکار گرفته شد تعهد بایع در خصوص کالا بدون پرداخت عوارض گمرکی و سایرمالیاتها و حقوق رسمی ورود کالا پایان می پذیرد. ولی اگر طرفین بخواهند پرداخت بعضی از هزینه های قابل پرداخت به هنگام ورود کالا را بر عهده بایع گذارند باید صریحا" در قرارداد شرط نمایند. درمثالی که قبلا" ذکر شد تاجر فرانسوی که کالائی را،UDD مرز بازرگان فروخته باشد، باید کالا را در داخل خاک ایران در مرز بازرگان بدون پرداخت عوارض مالیاتها و حقوق رسمی ایارن و با پرداخت هزینه انجام این تشریفات وکلیه مخارجی که تا این لحظه برکالا تعلق گرفته است ، تحویل دهند. بنابراین فرق بین FAD UDD در همین تحویل کالا در نقطه مرزی است. که در FAD قبل از عبور از مرز ایران و درUDD بعد از عبور از مرز ایران انجام میشود.سومین روش حمل (تحویل درمرز) عوارض پرداخت شده (diaP ytuD derevildD) PDD است. مراد از این اصطلاح این است که وظیفه بایع در مورد تحویل کالا هنگامی به پایان می رسد که کالا را در محل تعیین شده در کشور ورودی با پرداخت همه هزینه هائی که در بالا بردن UDD متذکر آن شدیم و بر عهده گرفتن همان ضمان و تهیه همان مداکر واسناد در داخل کشور ورودی در محل تعیین شده در قرارداد تحویل دهد. در این نوع روش حمل عوراض و حقوق گمرکی و سایر هزینه های رسمی و غیر رسمی کالا بر عهده بایع است .در مثال فوق تاجر فرانسوی که با تاجر ایرانی قرارداد تحویل PDD قزوین جلو کارخانه با آدرس مشخص منعقد نموده است ، وظیفه بایع انجام نخواهد پذیرفت مگر اینکه کالا را جلو کارخانه مشخص شده در اتیار مشتری قرار دارد.فرق این نوع روش حمل با روش حمل قبلی در حمل کالا از مرز بازرگان به جول کارخانه در قزوین است که به عنوان نقطه تحویل مشخص شده است. انتقال نقطه تحویل کالا از مرز بازرگان به جلو کارخانه در قزوین متضمن پرداخت هزینه حمل و قبول خطرات و مسئولیت ها و هزینه های لازم برای انجام کار از از طرف بایع است
خلاصه اینکه از مقایسه این سه روش حمل تفاوت آن در میزان پیشرفت به مقصد کالا دیده می شود که هر چه پیشرفت بیشتر انجام شد وظائف و حدود مسیولیت بایع را سنگینتر و وسیعتر می نماید.
در حمل مرکب زمینی ، هوائی ، راه آهن دریائی دو اصطلاح در دو نهایت ، روش حمل قرار دارد، در روش حمل WXE به اختصار(skroW XE) یعنی (تحویل در محل کار) کالا در کشور بایع و در محل کار او یا کارخانه و یا انبار متعلق به او صورت می پذیرد. در روش PDD تحویل کالا در نهایت دیگر یعنی در محل کار ویا در محلی در کشور خریدار کالا باید تحویل شود.
در اینکوترمز سال ۱۹۹۰ اصطلاحات شش گانه زیر به حمل و نقل از طریق دریا اختصاص داه شده است :
۱- SAFاختصارکلمات (pihS edisgnola eerF)به معنی تحویل درکنارکشتی
۲- BOF " " (draob no eerF) " " تحویل روی عرشه
۳- REC " " (thgierF dna tsoC) " " هزینه کرایه حمل
۴- FIC " (thgierF dna ecnarusni tsoC)کرایه حمل ونقل پرداخت شده
۵- SED " " (pihs XE drevileD) " " تحویل ازکشتی
۶- QED " " (yauQ XE drevileD) " " تحویل دراسکله
از این اصطلاحات سه اصطلاح B.O.F ،R.F.C-FiC که با هم قرابت بیشتر دارند را در پاراگراف الف و سه اصطلاح دیگر رادرپاراگراف ب مطالعه می کنیم .
الف - بارگیری بر عرشه کشتی
قرابت سه اصطلاح .B.O.F ،R.F.C ،F.I.C در این است که هر سه اصطلاح تحویل کالا روی عرشه کشتی صورت می گیرد.
(تحویل روی عرشه ) به این معنای است که وظیفه بایع درمورد تحویل کالا هنگامی به پایان می رسد که کالا در بندر محل تعیین شده از نرده کشتی گذشته باشد.
۱- وجوه مشترک
در این نوع روشهای حمل بایع باید کالا وسیاهه تجارتی یاپیام الکترونیکی معادل آن را با گواهی انطباق کالائی که تحویل خواهد شد بر کالای موعود تهیه کند. پس از بازرسی کیفیت وکمیت پروانه ها صدور و یا دیگر مجوزهائی که برای صدور کالا لازم است را بگیرد. انجام تشریفات گمرکی برای صدور و هزینه آن نیز به عهده اوست .
پس از تهیه کالا و حل کلیه مشکلات مربوط به صدور آن به نحوی که توضیح داده شد، کالا را رد تاریخ مقرر و یا ظرف مهلت معین روی عرضه کشتی که از جانب مشتری تعیین شده است ، طبق عرف بندر بارگیری تحویل دهد. به موقع مشتری را از تحویل کالا مطلع سازدتا او بتواند مقدمات تحویل گرفتن کالا را آماده نماید.تحویل کالا توام با اسنادی است که آن اسنادمتداول را نیز برای مشتری تهیه خواهد کرد. در روش حمل (ت حویل روی عرشه ) نقطه تلاقی مسئولیتها ووظایف بایع ومشتری عبور کالا از نرده کشتی است. تا رسیدن کلا به نقطه تحویل یعنی نرده کشتی کلیه هزینه ها ی مربوط به کالا و حمل آن و هزینه های انجام تشریفات گمرکی لازم برای صدور کالا و ارزش اسناد و مدارک لازم بر عهده بایع است. او ضامن فدقان و یا معدوم یا خسارت وارد آمدن بر کالا نیز است. از آن نقطه به بعد، یعنی از لحظه عبور از نرده کشتی بایع هیچ مسئولیتی در مورد کالا ندارد و با تحویل صحیح آن مسئولیت بایع در مورد تحویل کالا به پایان می رسد وانتقال ضمان انجام می شود.این نقطه پایان تعهدات بایع ، نقطه آغاز تعهدات مشتری است و فقط در مورد یتعهدات بایع نمشتری بر حسب مورد به بعد یا قبل از گذشتن کالا از ندره کشتی تسری خواهد یافت ، که در انجام وظائف قصور ورزیده باشند. به عنوان مثال در بیع با روش حمل B.O.F مشتری باید نام کشتی ، نقطه بارگیری ، و زمان مورد نیاز برای تحویل را به موقع به بایع اطلاع دهد.حال اگر در نتیجه قصور مشتری ، یا کشتی تعیین شده به موقع وارد نشود، یا زودتر یا دیرتر از آن موقع وارد شود و در نتیجه کشتی دچار معطلی در بندر گردد مشتری با وجود انیکه کالا هنوز از نرده کشتی نگذشته است ، مسئول پرداخت هزینه معطلی کشتی و سایر هزینه ها خواهد بود. برعکس چنانکه بایع در تتهیه مدارک تعلل ورزیده باشد و در نتیجه آن خسارتی متوجه کالایا هزینه های حتی بعد از عبور کالا از نرده کشتی ایجاد شود، پرداخت هزینه به تهده او خواهد بود ولو اینکه کالا از نرده کشتی گذشته باشد. در این انواع روش حمل نیز بایع ومشتری علاوه بر تعهد اصلی که تحویل کالا و پرداخت ثمن است باید کلیه مدارک لازم برای صدور یا ورود کالا را از کشور خود یا به کشور مورد تهیه نماید.
۲- موارد افتراق
در روشهای حمل (تحویل روی عرشه ) موارد افتراقی نیز وجود دارد که عمدتا" مربوط به همان قرارداد حمل و بیمه است .در بیع با روش حمل .B.O.F بایع با انجام نکاتی که ذکر آن گذشت و تحویل کالا روی عرضه کشتی ، با عبورکالا از نرده کشتی وظیفه خود را در مورد تحویل کالا به پایان می رساند وهیچ وظیفه ای در مورد قرارداد حمل و بیمه ندارد، مشتری برای حمل کالا اقدام بر انعقاد قرارداد کرده است و کشتی را او با هزینه خود برای بارگیری فرستاده است .در روش حمل R.F.C (هزینه کرایه حمل ) بر خلاف روش حمل B.O.F بایع نه تنها به تحویل کالا روی عرشه کشتی به نحوی که بیان شده است ، بلکه باید به هزینه خود قرارداد حمل کالا به بندر مقصد تعیین شده را با شرایط متداول و در مسیر معمول ، با نوعی کشتی دریائی که معمولا" برای حمل کالای موضوع قرارداد به کار می رود، منعقد نماید.در مورد روش حمل .B.O.F خصوصیات کشتی بر شمرده نشده است و مشتری آزاد است که هر نوع کشتی که خواست برای حمل کالائی که متعلق به اوست ارسال دارد ولی در صورتیکه کشتی قادر به بارگیری کالا نباشد واز این بابت ضرری متوجه کالا یا کشتی شود خودمسئول آن خواهد بود. بر عکس در مورد روش حمل به R.F.C نظر به اینکه بایع باید با هزینه خود قرارداد حمل را منعقد نماید،خصوصیات کشتی بر شمرده شده است تا ایجاد اختلاف نکند. کشتی باید متعارف و در مسیر معمول حرکت کند وبرای حمل کالای موضوع قرارداد مناسب باشد. قابل تذکر اینکه در این روش حمل R.F.C وظیفه بایع نسبت به نوع قبلی B.O.F سنگینتر است وعلاوه بر وظائف معمولی در روش B.O.F باید به انعقاد قرارداد حمل با هزینه خود اقدام نماید.در سومین نوع روش حمل (تحویل روی عرشه ) یعنی FiC (هزینه ، بیمه و کرایه حمل ) وظائف بایع علاوه بر آنچه که در کلیات بر شمردیم انعقاد قرارداد حمل مثل مورد روش .B.O.F(فوب ) ومضاف بر آن بیمه دریائی است. یعنی باید کالا را در مقابل خطراتی که متوجه آن است ، چه از ظنر فقدان و یا خسارت بیمه دریائی نماید.نحوه بیمه (استانداری ) که اتاق تجارت بین المللی پیش بینی نموده است را متذکر شویم ولی نظر به اهمیت مطلب تکرار دوباره آن ملال آور نیست .در روش حمل FiC بایع به هزینه خود قرارداد بیمه ای به بیمه گران یا شرکت بیمه ای که حسن شهرت داشته باشد منعقد می نماید. میزان آن حداقل پوشش بیمه ای (شرایط انستیتوبیمه گران لندن ) است مگر اینکه در قرارداد به گونه دیگری توافق شده باشد. مدت پوشش بعداز شروع سفر دریائی تا ورود کالا به بنرد مقصد،است.این نوع بیمه اجباری است و هزینه آن بر عهده بایع است. ولی در صورتیکه مشتری تقاضا نماید، بایع به هزینه مشتری کالا را در مقابل خطراتی خارج از موضوع بیمه دریائی مثل : جنگ ، اعتصابات ، شورشها واغتشاشات ، بیمه می نماید.در روش حمل FiC باز وظیفه بایع نسبت به دو روش قبلی سنگیتر است و علاوه بر نعقاد قرارداد حمل به هزینه خود به نحوی که در روش حمل وجود داشت ، می بایست کالا را در مقابل خطرات بیمه کند. بنابراین حدود وظایف بایع در روش حمل (BOF) به حداقل و در روش حمل FiC به حداکثر می رسد.
این تقلیل مسئولیت متشری وافزایش مسئولیت بایع در روشهای (تحویل در بندر مقصد) نیز ادامه می یابد.
ب - تحویل در بندر مقصددر دو نوع روش حمل کالا از طریق دریا تحویل در بندر مقصد انجام می شود.
۱- تحویل از کشتی pihs xE derevileC" SED
مراد از (تحویل از کشتی ) این است که وظیفه بایع در مورد تویل کالا هنگامی به پایان می رسد که کالا را قبل از ترخیص برای ورود، در بند مقصد تعیین شده ، روی عرشه کشتی در اختیارمشتری قرار دهد.
بایع موظف است کالا را طبق قرارداد بیع تهیه ، پروانه ها، مجوزها، تشریفات صدور کالا را فراهم و هزینه های ضروری تا زمان تحویل را پرداخت و با اسناد حمل یا پیامهای الکترونیکی معادل آن پس از بازرسی و بسته بندی و علامت گذاری در تاریخ مقرر وظرف مهلت تصریح شده بر روی عرشه کشتی تحویل دهد. در این نوع روش حمل نیز انعقاد قرارداد حمل توسط و به هزینه بایع انجام میشود. شرایط تحویل طوری است که امکان انتقال کالا از کشتی توسط تجهیزات تخلیه ای وجود داشته باشد. پس از حرکت کشتی بایع باید مشتری را از زمان تقریبی ورود کشتی مطلع سازد.آنچه این روش حمل را از سه روش قبلی حمل دریائی تفکیک می کند لحظه تحویل کالا است که درآنجا لحظه عبور از نرده کشتی در بندر مبداء بود و در اینجا عرشه کشتی قبل از ترخیص در بندر مقصداست
دراین نوع روش حمل بایع در مورد بیمه مسئولیتی ندارد و چنانچه مشتری خواست خود می تواند اقدام به بیمه کالا نماید در غیر اینصورت خطرات احتمالی را باید بپذیرد.
- تحویل در اسکله QED "xE dereviliD"
مراد از (تحویل در اسکله ) آن است بایع باید کالا را در اسکله (بازانداز) بندر مقصد تعین شده برای ورود ترخیص کند ودر اختیار خریدار قرار دهد. در قرارداد بیع که استنادبه (تحویل کالا تا ورود به محل تقبل می کند. ولی اگر توافق کند که مشتری کالا را ترخیص کند و عوارض را بپردازد، باید عبارت (عوارض پرداخت نشده ) diapnU ytud را به جای عبارت (عوارض پرداخت شده ) diaP ytud به کار گیرند، به همین ترتیب امکان معافیت بایع از پرداخت هزینه های دیگری وجود دارد. مالیات ارزش افزوده اغلب محل بحث است و در صورت معافیت بایع از پرداخت آن عبارت yauQ xE derevileD dia[nU TAV به کار گرفته می شود.
فرق بین این روش حمل ( تحویل در اسکله ) با روش قبلی (تحویل از کشتی ) همانطوریکه ملاحظه شد در نقطه تحویل کالا است که برای بایع هزینه اضافی بدنبال دارد.
بنابراین در روش حمل دریائی حداقل مسئولیت بایع در روش SAF (تحویل در کنارکشتی ) در بندر مبداء و حداکث رآن در QED (تحویل در اسکله ) بندر مقصد است .
نتیجه - روشهای حمل کالا در تجارت بین المللی توسط اتاق تجارت بین المللی بطریق منطقی سازمان داده شده است. به نحوی که چه در اصطلاحات قابل انطباق بر انواع مختلف حمل (زمینی ، هوائی ، راه آهن و دریائی ومرکب ) و جه در اصطلاحات مخصوص حمل دریائی به هر اندازه که از نقطه تحویل کالا از مبداء به طرف مقصد پیش می رویم تعهدات بایع سنگینتر و تعهدات مشتری سبکتر می شود.
در واصطلاح حرکت از مبداء که در راس هر گروه از اصطلاحات قابل انطباق در انواع مختلف حمل واصطلاحات مخصوص حمل دریائی قرار دارد، تعهدات بایع و مشتری تقریبا" یکسان است .در روش حمل کالا به طریق (WXE) تعهد بایع تحویل کالا در کارخانه یا محل کار خودش است ، به همین ترتیب در روش حمل دریائی SAF بایع کالا را درکنار کشتی در کشور خود تحویل می دهد.در دو اصطلاح ورود به مقصد که در انتهای هر یک از دو گروه از اصطلاحات قابل انطباق بر انواع مختلف حمل و اصطلاحات مخصوص حمل دریائی قرار دارد باز تعهدات مشتری و بایع یکسان است .در روش حمل کال به طریق POD بایع کالا در محل تعیین شده در کشورمشتری تحویل می دهد و به همین طریق درروش حمل دریائی pihs xE بایع کالا را در خارج از کشتی پس از حمل به مقصد تحویل می دهد.علاوه بر این نظم منطقی درونی ، قواعد اینکوترمز از نظر اقتصادی نیز منطبق بر قواعد عرضه و تقاضا کالا تنظیم شده است .
هرچه تقاضای کالا بیشتر و عرضه آن کمتر باشد انتخاب اصطلاح مورد نظر برای حمل کالا به مبداء حرکت نزدیکتر خواهد بود، در اینگونه موارد نظر به نیازی که مشتری به کالا دارد حاضر خواهد شد، هزیه حمل ، خطرات ، کرایه و سایر مخارج رسمی وغیر رسمی را پرداخت نماید تا نیاز خود را برآورد. در جهت عکس هرچه تقاضای کالا کمتر و عرضه آن بیشتر باشد بی نیازی مشتری به کالا و نیاز بایع به فروش موجب خواهد شد تا بایع برای فروش کالا حاضر به قبول هزینه حمل ، خطرات ، کرایه و سایر مخارج رسمی و غیر رسمی گردد و بنابراین اصطلاح به مقصد نزدیکتر خواهد بود.
دکتر حسین خزاعی

دانلود رایگان مقاله حقوق بین الملل در مورد روش های پرداخت ثمن در تجارت بین المللی

دانلود رایگان مقاله حقوق بین الملل در مورد روش های پرداخت ثمن در تجارت بین المللی 

دکتر حسین خزاعی

مقدمه :

اصولا پرداخت ثمن با تسلیم مبیع تقارن دارد . (۱) بیع از عقود معوض و دو عوض به هم وابسته است . (۲) بنابراین بعد از مطالعه ” روشهای حمل کالا در تجارت بین المللی ” (۳) که در نهایت به تسلیم مبیع یعنی انتقال یکی از دو بعد ضمان معاوضی منجر میگردد ، لازم است پرداخت ثمن و روشهای آن که بعد دیگر ضمان معاوضی است ، مورد بررسی قرار گیرد . (۴) در حقوق تجارت بین المللی روشهای گوناگونی برای پرداخت ثمن وجود دارد ولی قبل از ورود به اصل مطلب لازم است در مقدمه به این سوال پاسخ گوییم که منظور از اصطلاح ” ثمن ” در تجارت بین المللی چیست ؟ زیرا در حقوق کشورهای مختلف ، از این اصطلاح از نظر تئوری و عملی برداشتهای متفاوتی شده است ، محور اصلی اختلاف این است که آیا به هنگام انعقاد عقد ، ثمن باید معین باشد ؟ آیا منظور از ثمن همیشه پول است و یا غیر آن ؟

در پاسخ سوال اول باید گفت که در حقوق ایران و فرانسه (۵) ( با کمی اختلاف بر خلاف حقوق انگلستان و امریکا ، ثمن کالا به هنگام انعقاد عقد باید به نحوی معین شود که نیاز به قصد مشترک متاخر طرفین در تعیین آن وجود نداشته باشد . قصور در تعیین ثمن به نحو مزبور موجب بطلان مطلق عقد (۶) است .

در حقوق ما ، بطلان عقد از مواد ۱۹۰ و ۲۱۶ قانون مدنی استنباط میشود . به موجب بند ۳ ماده ۱۹۰ قانون مذکور ، یکی از شرایط اساسی صحت معامله ” موضوع معین ” است و به صراحت قسمت اول ماده ۲۱۶ ، مورد معامله باید مبهم نباشد .

در حقوق فرانسه ، عقد بیع تعهدات متقابلی برای بایع و مشتری ایجاد میکند که موضوع هر یک از دو تعهد باید معین باشد و تعهد هر یک از طرفین علت وجودی تعهد طرف دیگر است . در حقوق این کشور ، ثمن باید معین بوده و یا روشی برای تعیین آن پیش بینی شده باشد ، به نحوی که نیاز به دخالت موخر متعاملین نداشته باشد ، زیرا در صورت عدم تعیین ثمن ، نه موضوع تعهد خریدار مشخص است و نه علت تعهد فروشنده (۷) .

اختلاف حقوق فرانسه و ایران ، در معین بودن ثمن در حقوق ایران و قابل تعیین بودن آن در حقوق فرانسه است . طبق ماده ۱۵۹۲ قانون مدنی فرانسه ، در عقد بیع تعیین ثمن را می شود به شخص ثالثی محلول کرد ، ولی اگر این شخص نتواند یا نخواهد اقدام به تعیین ثمن نماید ، عقد محقق نمیگردد و رویه قضایی چنین عقدی را باطل اعلام کرده است . (۸)

در حقوق انگلستان و امریکا ، عدم تعیین ثمن موجب بطلان مطلق عقد نیست ، زیرا با پذیرفتن مفهوم ” قیمت باز ” (۹) در ماده ۸ قانون فروش کالای انگلستان ، مصوب ۱۹۷۹ و بند ۱ ماده۳۰۵ -۲ قانون متحد الشکل تجارت امریکا ، راه حلهای متفاوتی برای مشکل تعیین ثمن بعد از انعقاد عقد پیش بینی شده است که در برخی از موارد نیاز به قصد مشترک متاخر متعاملین دارد . در حقوق این کشورها ، در صورت عدم تعیین ثمن کالا به هنگام انعقاد عقد ، ” قیمت معقول ” (۱۰ ) که مورد توافق طرفین قرار گیرد ، ملاک عمل خواهد بود . پس قصور در تعیین ثمن به هنگام انعقاد عقد ، در حقوق انگلستان و امریکا بر خلاف حقوق ایران و فرانسه ، موجب بطلان مطلق عقد نیست .(۱۱)

در پاسخ سوال دوم ( آیا منظور از ثمن پول یا غیر آن است ) نیز در حقوق کشورهای مذکور اتفاق نظر وجود ندارد ، در حقوق فرانسه و انگلستان ، بر خلاف ایران و امریکا ، منظور از ” ثمن ” ضرورتا و منحصرا پول است .

در حقوق فرانسه مبیع با پول مبادله میشود و چنانچه چیز دیگری در مقابل مبیع قرار گیرد ، بر حسب مورد عقد ، معاوضه (۱۲) و یا تبدیل دین (۱۳) و غیره است ، اما در حقوق ایران و امریکا ، با کمی اختلاف

اموالی که می تواند ثمن قرار گیرد ، دایره شمول بیشتری نسبت حقوق فرانسه و انگلستان دارد . در حقوق ایران ، علاوه بر پول ، هر عملی که منفعت عقلایی مشروع داشته باشد ، می تواند ثمن قرار گیرد . (۱۴) با وجود این ، در حقوق ما امتیاز بین معاوضه و بیع ، به طور معمول به این ترتیب است که “معاوضه اختصاص به مبادله کالا به کالا دارد و بیع ویژه مبادله کالا به پول است ، ولی از دیدگاه قانونی ، امتیاز بین بیع و معاوضه بستگی به قصد مشترک طرفین دارد ، (۱۵) به این معنی که هرگاه دو طرف بخواهند یکی از دو عوض ، بهای عوض متقابل آن تلقی شود ، عقدی که واقع میشود ، بیع است و برعکس هرگاه دو کالا با هم مبادله شوند ، بدون اینکه در قصد مشترک طرفین یکی از آنها بهای دیگری باشد ، آنچه واقع شده معاوضه است . منتها چون احراز این قصد مشترک دشوار است ، عرف معیار تمیز قصد مشترک قرار میگیرد و گفته شد که در دید عرف ، مبادله کالا به پول ، بیع است و کالا به کالا معاوضه ، مگر اینکه خلاف این ثابت شود .

در حقوق امریکا نیز ثمن معنای وسیعی دارد و پرداخت کالا به کالا را نیز در بر می گیرد . بند۱ ماده ۳۰۲ – ۲ قانون متحدالشکل تجارت امریکا مقرر می دارد که ثمن را با پول یا به گونه دیگری می توان پرداخت کرد . بدین ترتیب مبادله کالا به کالا وارد قلمرو بیع میشود و بر خلاف حقوق ایران (۱۶) به متعاملین اجازه تفکیک معاوضه از بیع باقصد مشتزک داده نشده است .

درحقوق انگلستان ، عقد بیع عقدی است که به موجب آن فروشنده مالکیت کالا رادر عوض پول که ثمن نامیده میشود ، به خریدار انتقال

داده می دهد . (۱۷)

پس در خصوص ثمن و چگونگی تعیین آن در حقوق کشورهای مختلف رویه واحدی وجود ندارد و در صورت انعقاد قرار داد بیع بین المللی و عدم تعیین ثمن ، قوانین متعارضی وجود خواهد داشت که اجتناب از آن اهمیت بررسی روشهای پرداخت ثمن را در تجارت بین المللی نشان می دهد .

مبنای حقوق تجارت بین المللی ، ترکیبی از راه حلهای حقوق داخلی مذکور می باشد . به این معنی که مانند انگلستان و فرانسه ، سیستم قیمت باز پذیرفته شده است . این مطلب از ماده ۵۷ معاهده لاهه ( سال ۱۹۶۴ ) راجع به قانون متحد الشکل بین کالا و ماده ۵۵ معاهده وین (سال ۱۹۸۰ ) راجع به بیع بین المللی کالا استنباط می شود . (۱۸)

به عنوان مثال ماده ۵۵ معاهده وین مقرر می دارد :

” هرگاه قراردادی به نحو صحیح منعقد شده باشد ، ولی ثمن به طور صریح یا ضمنی تعیین نگردیده یا ضوابطی جهت تعیین ثمن پیش بینی نشده باشد ، در صورت فقدان دلیل مخالف ، چنین فرض می شود که متعاملین به طور ضمنی ثمنی را که در زمان انعقاد قرار داد برای فروش کالاهای از این قبیل در اوضاع و احوال مشابه در تجارت مشابه رایج بوده ، در نظر داشته اند ” .

بنابراین در معاهدات تجاری بین المللی ، مقصود از ” ثمن پولی است که فروشنده در مقابل دریافت آن مالکیت کالا را به خریدار انتقال میدهد. مبلغ این پول میتواند بعد از انعقاد عقد مورد توافق قرار گیرد .

روشهای پرداخت ثمن ، برای به حداقل رسانیدن خطر عدم پرداخت ،

در طول تاریخ تحولاتی را پشت سر گذاشته است . تا اواخر قرن هیجدهم ، داد و ستد جهانی روشی ثابت و ابتدائی داشت ، خریدار یا نماینده او شخصا به فروشنده مراجعه می کرد و با پرداخت ثمن به صورت نقد ، کالا را تحویل می گرفت و با خود حمل می کرد . (۱۹) به این ترتیب هیچ یک از طرفین در معرض عهد شکنی و نقض عهد توسط طرف دیگر قرار نمی گرفت و هیچ خطری پرداخت وجه را تهدید نمی کرد .

انقلاب صنعتی اروپا و امریکا ، در تجارت بین المللی نیز انقلابی به وجود آورد که به علت ضرورت مداخله اشخاص و موسسات مختلف در حمل و نقل و تحویل کالا (۲۰) از یک طرف و پرداخت ثمن از طرف دیگر ، امکان اعمال روش ابتدایی پرداخت ثمن را غیر عملی نمود . به منظور حل مشکل ، ابتدا روشهای پرداخت داخلی در تجارت بین المللی مورد استفاده قرار گرفت که به علت عدم کفایت آن ، پرداخت با اعتبارات اسنادی که شباهت زیادی به روش ابتدائی تحویل همزمان کالا و تسلیم ثمن دارد ، به کار گرفته شد .

فصل اول : روشهای پرداخت داخلی

در حقوق داخلی ، اسناد تجاری ابزلر پرداخت هستند . منظور از سند تجاری سندی است که بین تجار نقش پول را بازی میکند و وسیله کسب اعتبار و پرداخت و قابل معامله با روش سریع حقوق تجارت و قابل وصول در کوتاه مدت است . (۲۱)

با خصوصیاتی که بر شمرده شد (۲۲) ، نه تنها چک و برات و سفته ، بلکه قبض انبار (۲۳) و اسناد مشابه (۲۴) آن نیز سند تجاری محسوب می شود . در تجارت بین المللی نیز این اسناد کاربرد مخصوص به خود دارند ، ولی چک و برات و اسناد وصولی بیشتر مورد استفاده قرار گرفته اند . به نحوی که در محافل بین المللی مورد توجه و موضوع تنظیم مقررات و قوانین متحدالشکل شده اند . (۲۵) مع هذا در انواع مختلف روشهای (۲۶) پرداخت داخلی مخاطراتی وجود دارد که برای تعدیل آن ، تلاشهایی در سطح داخلی و بین المللی انجام گرفته است .

مبحث اول : خطرات پرداخت با اسناد تجاری

خطرات پرداخت با اسناد تجاری دلایل و ریشه های متفاوت دارد . گاهی خطر ناشی از عدم تقارن زمانی پرداخت ثمن و تسلیم مبیع است و زمانی خطرات مبنای حقوقی دارد .

الف – خطرات ناشی لز عدم تقارن زمانی پرداخت ثمن و تسلیم مبیع : این خطرات در انواع مختلف اسناد تجاری با شدت و ضعف وجود دارند که به شرح زیر مورد مطالعه قرار می گیرند :

۰۱ حواله بانکی : ساده ترین روش پرداخت که در واقع جانشین پرداخت نقدی است ، استفاده از حواله بانکی است . در این روش پرداخت ، فروشنده تحت تاثیر حسن شهرت خریدار حاضر مىشود کالا را با سیاحه های تجارتی برای خریدار ارسال دارد . بدیهی است که اعتماد کامل طرفین به یکدیگر و روابط تجاری حسنه در طویل المدت اساس و مبنای این نوع معامله است و بانک فقط وسیله ای است که به علت بعد مسافت و عدم دسترسی فروشنده و خریدار به یکدیگر ، به عنوان واسطه مورد استفاده قرار می گیرد و نقش آن انتقال ثمن و احتمالا اسناد از خریدار به فروشنده است . بنابراین در صورت امتناع فروشنده از ارسال حواله و یا عدم پرداخت وجه توسط خریدار ، هیچ سندی برای وصول قیمت یا استرداد کالای ارسال شده وجود نخواهد داشت . در عمل ، انجام معامله با حواله بانکی نادر است و معمولا با ارسال کالا اسناد اصولی نیز همراه است که علاوه بر تضمین بیشتر ، مداخله بانکهای دو کشور صادر کننده و وارد کننده کالا را نیز ایجاب می نماید .

به غیر از اصطلاح حواله بانکی ( ۲۷ ) ، اصلاحات دیگری مانند ، حواله هوایی ( ۲۸ ) و یا حواله تلگرافی ( ۲۹ ) نیز در تجارت بین المللی مرسوم است که نقش همان حواله بانکی را با استفاده از تلگراف و یا از طریق هوایی ایفا می کند . در اینگونه حواله ها ( بانکی ، هوایی و تلگرافی ) ، خریدار از بانک خود تقاضا می کند تا از طریق هوایی و تلگرافی و یا بانکی اجازه پرداخت وجه را در کشور فروشنده و بنا به درخواست او صادر کند . بانک خریدار که با بانک فروشنده رابطه تجاری دارد ، وقتی اقدام به پرداخت می کند که حواله به نحو صحیح صادر شده باشد .

اساسا حواله های بانکی چون با مداخله بانک تنظیم و اجرا می شوند ، معتبر هستند و کلیه بانکهای یک گروهی بانک می توانند علیه یکدیگر یا علیه شعبه هایی از سایر گروههایی که توافق بر قبول حواله جات کرده اند ، حواله صادر کنند . ( ۳۰ )

اعتماد فروشنده و خریدار به یکدیگر عنصر اساسی استفاده از حواله بانکی است و در مواردی که این اعتماد در حد اعلی و بدون حد و حصر وجود ندارد ، می بایست به طریق مطمئن تری اقدام کرد . روش مطمئن تر استفاده از چک و برات است .( ۳۱ )

در روش پرداخت با چک ، خریدار چکی صادر کرده ، برای فروشنده می فرستد . فروشنده باید چک را به بانک محال علیه تسلیم و وجه آن را دریافت دارد . این کار معمولا توسط بانک فروشنده انجام می شود . در فاصله صدور چک و لحظه وصول آن ، ممکن است صادر کننده ورشکسته شود و یا دستور عدم پرداخت آن را صادر کرده ، و یا به هر علت پرداخت چک را با شکست مواجه کند . از طرف دیگر ممکن است مقررات دولتی مانع انتقال ارز از کشوری به کشور دیگر گردد و پرداخت چک علی رغم حشن نیت صادر کننده با مشکل مواجه شود . در نهایت چک وسیله پرداخت است و هیچ تضمینی در مورد کالا و اجرای تعهد از طرف دیگر به همراه ندارد .

برات نیز با کمی تفاوت به همین صورت عمل می کند . بروات تجارتی تنها در داخل کشور مورد استفاده قرار نمی گیرند و بر خلاف چک ، اغلب در کشورهای صادر شده ، در کشور دیگری پرداخت می شوند . در تجارت بین المللی بایع کالا را برای مشتری ارسال می دارد و براتی هم بر عهده او صادر می کنند . اسناد حمل و برات با میانجیگری بانک ارسال می گردد و بایع به بانک دستور می دهد که در ازای اخذ قبولی برات از مشتری و یا دریافت وجه آن ، اسناد حمل را تحویل دهد .

استفاده از این روش پرداخت نیز بین کسانی رایج است که به یکدیگر اعتماد و اطمینان دارند و با شناختی که از هم دارند ، فروشنده مطمئن است که با ارسال کالا و اسناد حمل و برات ، خریدار وجه برات را می پردازد و یا بعد از قبولی در سررسید ، وجه آن را خواهد پرداخت . برات اگر چه نسبت به حواله بانکی و چک تامین بیشتری در خصوص پرداخت ثمن دارد . زیرا اخذ قبولی یا عدم پرداخت وجه توام با تحویل اسناد حمل است ، ولی هنوز بایع در معرض این خطر باقی می ماند که در سررسید ، وجه آن تادیه نشود . لذا می بایست به طریقی درصدد تضمین وصول ثمن برآمد .

۰۲ تضمین پرداخت ثمن : حواله ، چک و برات به نحوی که مورد اشاره قرار گرفت ، همیشه خطر عدم پرداخت را به دنبال دارند و به این علت فروشنده قبل از ارسال کالا درصدد گرفتن ضمانتهای مطمئن تری برای وصول قیمت کالا است . به این منظور تجارت بین المللی ابزار متعددی مثل ضمانت نامه بانکی ، حق حفظ مالکیت کالا ، و ممانعت از فروش مجدد کالا در اختیار او قرار داده است . گذشته از این بعد از انجام معامله نیز حق توقیف در ترانزیت و فروش مجدد کالا از حقوقی است که فروشنده را برای وصول قیمت کالا یاری می دهد . بنابراین هم قبل و هم بعد از تحویل کالا تضمین های برای وصول قیمت وجود دارد .

قبل از تحویل کالا ، فروشنده می تواند از خریدار تقاضای ضمانت نامه بانکی کند . ضمانت نامه پرداخت به موقع ثمن و یا اقساط آن را تضمین می کند . در این صورت هر گاه در پرداخت تاثیری صورت گیرد و یا اینکه اصولا خریدار از پرداخت امتناع ورزد ، فروشنده از محل ضمانت نامه ثمن را وصول خواهد کرد .

طریق دیگر تضمین وصول ثمن قبل از تحویل کالا ، درج شرط حق حفظ مالکیت کالا تا وصول کل ثمن در قرارداد بیع است . در حقوق داخلی بعضی از کشورها مانند ایران و انگلستان ، درج چنین شرطی در قرارداد پذیرفته شده است . بند ۲ ماده ۳۹ قانون بیع کالای انگلستان به سال ۱۹۷۹ ، به فروشنده حق حفظ مالکیت کالا تا وصول ثمن را داده است . به عنوان مثال کالا به صورت امانی ، اجاره یا رهن به خریدار تحویل می گردد و انتقال مالکیت کالا موکول به پرداخت کامل ثمن در موعد مقرر است . پس از وصول ثمن بر حسب مورد رهن ، فک یا اجازه فسخ و یا ید امانی برداشته می شود . در حقوق ایران نیز اگر چه عقد بیع تملیکی است و به صرف ایجاب و قبول مالکیت کالا منتقل می شود ولی ، برخی از حقوق دانان شرط خلاف آن را نیز پذیرفته اند

. ( ۳۸ ) .

اگر فروشنده در ردج حق حفظ مالکیت کالا تا وصول ثمن و یا تقاضای ضمانت نامه بانکی قبل از تحویل کالا ، قصور ورزید و کالا را تحویل داد ، ماده ۳۸ تا ۴۸ قانون بیع کالا در انگلستان برای فروشنده ای که ثمن کالا را وصول نکرده است ، حقوق دیگری نیز در نظر گرفته است که به تجارت بین المللی نیز راه یافته است . این حقوق عبارتند از : حق حبس کالا و حق توقیف کالا در ترانزیت .

حق حبس در موردی اعمال می شود که کالا هنوز در تصرف فروشنده است ولو اینکه تحویل از نظر اسناد انجام شده باشد . ولی به محض تحویل کالا به حمل کننده و یا خریدار و یا نماینده او ، از بین می رود . حق حبس در حقوق داخلی بعضی از کشورها مبنای قانون گذاری دارد ( ماده ۳۷۷ قانون مدنی ایران ) ولی در تجارت بین المللی مبنای آن عرفی است . حق حبس در معاملات نقدی قابل اعمال است و در صورتی که معامله بر اساس اعتبار صورت گرفته باشد ، تا انقضای مدت اعتبار ، این حق قابل اعمال نیست و بعد از انقضای مدت نیز کالا در تصرف فروشنده نیست تا بتواند حق حبس را اعمال کند .

توقیف در ترانزیت حق دیگری است که فروشنده ، بعد از تحویل کالا برای وصول ثمن می تواند اعمال کند . به این معنی که وسیله نقلیه حامل کالا را در حال عبور و حمل کالا از مبدا به مقصد ، برای وصول ثمن توقیف می کند . ترانزیت در لغت به معنی گذر کالا و عبور است ولی در تجارت بین المللی از معنای لغوی تفسیر موسعی کرده اند که متفاوت از معنای لغوی آن است . به این صورت که کالا ممکن است در حالت ترانزیت باشد . ولی در حرکت نباشد ، مثلا در انباری به ودیعه گذاشته شده باشد .

حق توقیف در ترانزیت ، از نظر حقوقی برای فروشنده نفع عملی بیشتری از حق حفظ مالکیت کالا دارد . به موجب این حق فروشنده برای وصول قیمت می تواند کالا را در ترانزیت توقیف نماید و خریدار را مجبور به پرداخت ثمن کند . لحظه شروع ترانزیت و بنابراین لحظه شروع اعمال حق توقیف ، لحظه خروج کالا از تصرف فروشنده و یا نماینده او است و لحظه پایان آن ، لحظه ای است که کالا به تصرف خریدار و یا نماینده وی در می آید . پس در تجارت بین المللی بر حسب روش حمل کالا ، مدت زمتن اعمال حق توقیف در ترانزیت می تواند متفاوت باشد .

در بیع کالا با روش حمل ” تحویل در کارخانه ” ، فروشنده کالا در محل کار خود کالا را تحویل خریدار یا نماینده او می دهد . در این صورت ، کالا مستقیما از تصرف فروشنده خارج و به تصرف خریدار در می آید و بنابراین مدت زمان اعمال حق توقیف در ترانزیت در صورتی قابل اعمال است که حمل کننده و سایر دست اندرکاران حمل ، فقط به عنوان واسطه اقدام به عمل کرده باشند و نه به عنوان اصیل یا نماینده .

یکی دیگر از تضمینهایی که برای وصول ثمن توسط فروشنده وجود دارد ، حق فروش دوباره کالای تضمین شده است . فروشنده در دو مورد می تواند اقدام به فروش مجدد کالا کند . مورد اول ، موردی است که کالا فاسد شدنی است و فروش در جهت صیانت ذات کالا انجام شود . در این صورت فروشنده بدون اخطار قبلی به خریدار اقدام به فروش مجدد می کند .

در مورد دوم موردی است که کالا فاسد شدنی نیست ، در این صورت قبل از اقدام به فروش مجدد ، فروشنده باید اخطاریه ای برای خریدار بفرستد و از او درخواست کند در مدت زمان معقول ثمن را پرداخت کند و یا تدارک ببیند . با فروش مجدد مالکیت کالا به فروشنده عودت داده می شود تا آن را به خریدار دوم تحویل دهد . در این صورت فروشنده حق رجوع به خریدار اول به منظور تعدیل قیمت فروش مجدد به منظور قرارداد اولی ، دارد و می تواند در صورت اقتضا از خریدار مقصر تقاضای جبران خسارت کند .

ب – مشکلات ناشی از تعارض قوانین : گردش اسناد تجاری در زمینه بین المللی مشکلی بوجود می آورد که بر خلاف اهداف آنها است . سرعت ، امنیت ، سهولت گردش که از ویژگیهای این اسناد است ، در صحنه بین المللی با برخود به قوانین متعارض مربوط به آن تبدیل به کندی ، ناامنی و دشواری می گردد .

درباره این گونه اسناد ، تعارض قوانین وقتی به وجود می آید که فرضا برات کش و برات گیر و دارنده برات هر یک متفاوتی داشته باشند و یا به عنوان مثال چکی در خارج در وجه تبعه خارجی به عهده بانک ایرانی صادر شده باشد .

تعارض قوانین گاهی مربوط به مسائل شکلی است ، فرضا ممکن است قانون محل صدور چک یا برات آن یا برات با قانون محل پرداخت آن ، که کشوری دیگر است . در مورد شرایط صحت صدور متفاوت باشد . مثلا هشت شرط مندرج در ماده ۲۲۳ قانون تجارت ایران که مطابق آن برات کش برات را امضا یا مهر کرده است ، در قانون کشوری که برات گیر باید وجه آن را پرداخت و یا قبول کند ، کافی نباشد ، یا واجد بعضی شرایط فاقد و یا زاید بعضی شرایط لازم دیگر باشد . اگر قانون کشوری که در آن وجه برات باید پرداخت گردد ، اسناد را از نظر شکلی قانون تابع محل تنظیم بداند ، مشکلی پیش نمی آید . ولی اگر حاکمیت قانون محل انجام تعهد را برای کنترل شکل اسناد ضروری بداند ، تعارض بوجود می آید .

تعارض در شکل اسناد وقتی بوجود می آید که دو شخص با تابعیت واحد در کشور خارجی اقدام به تنظیم سند کنند . مثلا دو ایرانی در فرانسه سند تجاری له و علیه یکدیگر امضا کنند ، در این صورت دو قانون متعارض یعنی قانون حکم بر محل تنظیم سند ( که فرانسه است ) و قانون تابعیت مشترک طرفین که فرانسه است ، در مقابل یکدیگر قرار می گیرند .

در مسائل ماهوی نیز تعارض قوانین به وجود می آید و آ ن در صورتی است که برات کش و برات گیر و دارنده برات هر یک تابعیت متفاوتی داشته باشند و قوانین مربوط به اهلیت برای انجام معامله دو کشور متفاوت باشد . فرضا با توجه به تغییر اماره رشد و ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی ایران و تفاوتی که بین حقوق ایران و قوانین اغلب ممالک به وجود آمده است ، آیا براتی که در فرانسه توسط ایرانی بر فرانسوی مقیم ایران صادر شده است ، از نظر اهلیت برات کش و برات گیر تابع حقوق فرانسه و سن ۱۸ سال است و یا تابع حقوق ایران و سن ۹ سال برای دختر و ۱۵ سال برای پسر . ؟

مبحث دوم : تلاش برای حل مشکلات

برای رفع مشکلات ناشی از عدم تقارن زمانی پرداخت ثمن و تسلیم مبیع ، به اعتبارات اسنادی روی آورده اند که در ادامه این مقاله مورد بحث و بررسی قرار گرفته اند . ولی نباید پنداشت که اسناد تجاری از صحنه تجارت بین المللی خارج شده اند . اکنون به بررسی قواعد حقوق داخلی و معاهدات بین المللی برای رفع و تقلیل خطرات ناشی از تعارض قوانین می پردازیم .

الف – در حقوق داخلی : برای حل تعارض بین قوانین در حقوق داخلی کشورها مقرراتی وجود دارند که معمولا از اصول کلی حقوق بین الملل خصوصی پیروی می کنند و علی رغم اینکه توسط مجالس قانون گذاری متفاوت تصویب می شوند ، از اصول مشترکی متابعت می نمایند .

یکی از اصول حقوق بین الملل خصوصی ، متابعت شکل سند از قانون محل تنظیم آن است که در حقوق رم تحت عنوان locus regit actum وجود داشته است . این قاعده امروزه در حقوق داخلی اغلب کشورها وارد شده است . قانون مدنی ایران در ماده ۹۶۹ به پیروی از این اصل کلی اشعار می دارد که : ” اسناد از حیث تنظیم تابع قانون محل تنظیم خود می باشند ” . مثلا شرایط صحت صدور برات طبق بندهای ۲ الی ۸ ماده ۲۲۳ قانون تجارت تعیین می شوند . بنابراین اگر براتی در امریکا صادر شده باشد که در ایران پرداخت شود و شرایط اساسی برات طبق قانون محل تنظیم درست باشد ، کافی است .

قاعده دیگر حل تعارض ، مربوط به احوال شخصیه است که تابع مقررات دولت متبوع شخص است . قانون مدنی ایران در این زمینه نیز مقرراتی دارد که گاه ایرانی مقیم خارج را از نظر احوال شخصیه ، مثل نکاح و طلاق و اهلیت و ارث تابع قوانین ایران دانسته است ( ماده ۵ قانون مدنی ) و گاهی اتباع خارجی مقیم ایران را از حیث مسائل مربوط به این امور ، محروم از حمایت قوانین ایران و تابع قوانین و مقررات دولت متبوع خود دانسته است ( ماده ۷ قانون مدنی ) ، و سرانجام گاه دیگر تبعه خارجی را تابع مقررات دولت متبوع خود و یا قوانین ایران دانسته است ( ماده ۹۶۲ قانون مدنی ) .

در خصوص شرایط اساسی و تعهدات ناشی از اسناد تجاری نیز مقرراتی در حقوق ایران وجود دارد . قانون مدنی در ماده ۹۶۸ مقرر می دارد که : ” تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است ” . قانون تجارت نیز در خصوص برات همین قاعده قانون عام را تکرار نموده است و در ماده ۳۰۵ مقرر داشته است که هر قسمت از سایر تعهدات برواتی ( تعهدات ناشی از ظهر نویسی ، ضمانت ، قبولی و …. ) نیز که در خارجه بوجود آمده ، تابع قانون مملکتی است که تعهد در آنجا وجود پیدا کرده است . در خصوص شرایط اساسی برات ، صدر ماده ۳۰۵ قانون تجارت به پیروی از اصل کلی لوکاس مقرر داشته است که : ” در مورد برواتی که در خارج از ایران صادر شده ، شرایط اساسی برات تابع قوانین مملکت صدور است . ولی استثنای شرایط صحت صدور برات قانون تجارت ایران ( ماده ۲۲۳ ) را بر براتی که در خارج صادر شده است و مطابق با بندهای هفت گانه مندرج در ماده ۲۲۳ باشد ، تحمیل نموده و ینفع را از حق استناد به عدم انطباق آن با شرایط صحت برات خارجی محروم کرده است . نهایتا در هر مورد ، یعنی در خصوص شرایط اساسی و تعهدات ناشی از برات ، در صورتی که خواسته های قانون ایران برآورده شده باشد ، کسانی که در ایران تعهداتی کردهاند ، حق استناد به این را دارند که شرایط اساسی برات یا مقررات براتی مقدم بر تعهدات آنها مطابق با قوانین خارجی نیست ، نتیجه اینکه ، در حقوق داخلی ایران مانند حقوق داخلی اغلب کشورها قواعد حل تعارض قسمت عمده موارد تعارض قوانین را حل نموده است .

ب – معاهدات بین المللی : فروپاشی نظامهای کمونیستی بلوک شرق ، موفقیت پیمان ماستریخ و استحکام بیشتر اتحاد اروپا ، عمومیت قانون سال ۱۸۸۲ بروات انگلستان در کشورهای تابع عرف انگلستان ، گردهمایی کشورهای امریکای لاتین در هاوانا و تصویب قانون بستامانت و حاکمیت قانون متحد الشکل امریکا در کلیه ایالات قلمرو امریکا ، معاهدات بین المللی ژنو مورخ ۱۹۳۰ و ۱۹۳۱ راجع به چک و برات را بیش از پیش محدود کرده است به طوری که اکثریت بیست امضا کننده معاهدات مذکور در کشورهایی بودند که به گونه ای تحت تاثیر تحولات نیمه دوم قرن بیستم هستند . در وضعیت جدید دنیا سرنوشت معاهدات چک و برات ۱۹۳۰ و ۱۹۳۱ که مدتها مورد استناد و تجزیه و تحلیل قلم زنان حقوق تجارت بین المللی بوده است مبهم و شاید قلم زدن بر آن دیگر عبث و بیهوده است . معهذا کار دنیا به هر کجا بینجامد و هر معاهده ای که پس از بی اعتباری معاهدات قرن حاضر استقرار یابد و یا هر گونه محدودیت قلمروی که به آنها تحمیل شود ، برای رفع مشکلات پرداخت در تجارت بین المللی و تسهیل گردش اسناد ، باید به حل تعارض قوانین اهتمام نمود . در قوانین کشورهای مختلف شرایط صوری هر سند را به نحو خاصی تنظیم نموده اند که گاهی اوغات رعایت نکردن این شرایط موجب بی اعتباری سند می گردد . مثلا در حقوق ما ، ماده ۲۲۳ قانون تجارت در مورد شکل برات و سفته ، شرایط خاصی را پیش بینی کرده است که با شرایط صوری برات و سفته در ممالک دیگر اجبارا انطباق ندارد . این گونه ناهماهنگیها در عمل موجب تعارض قوانین می گردد که باید به حل آنها اهتمام ورزید .

طبق ضرب المثل حقوق رم که قبلا ذکر شد ، متابعت سند از قانون محل تنظیم ، در نظامهای حقوقی مختلف باید پذیرفته شود . زیرا این قانون است که به هنگام تنظیم سند ، در برگیرنده تنظیم کنندگان است . با وجود این ، قاعده تابعیت سند از قانون محل تنظیم ، خصیصه اجباری ندارد . و تحت شرایطی به طرفین اجازه داده شده است که قانون محلی و یا قانون معین دیگری را بر سند ، حاکم اعلام کنند ، برای نمونه دیدیم که ماده ۲۲۳ قانون تجارت ایران در موارد استثنایی ، بر برواتی که در خارج تنظیم شده اند حاکمیت پیدا می کنند .

معاهدات ژنو مربوط به سالهای ۱۹۳۰ و ۱۹۳۱ راجع به برات و چک نیز شکل تعهدات مندرج در اسناد را تابع قانون کشوری دانسته است که تعهد در قلمرو آن ایجاد شده است . بند دوم ماده ۳ معاهده ۷ ژوئن ۱۹۳۰ ژنو ، راجع به حل بعضی موارد تعارض قوانین در باب برات و سفته و ماده ۴ معاهده ۱۹ مارس ۱۹۳۱ ژنو ، راجع به حل بعضی موارد تعارض قوانین در مورد چک ، محتوای یکسانی دارند . هر دو معاهده برای تامین سهولت گردش اسناد مقرر داشته اند که اگر انجام تعهدات ناشی از اسناد تجاری مطابق مقررات کشور محل تنظیم ، معتبر نباشد ، ولی با مقررات کشور محل تعهد بعدی هماهنگی داشته باشد ، غیر قانونی بودن تعهدات اولیه موجب عدم اعتبار تعهدات بعدی نخواهد شد ، مشروط بر اینکه تعهدات اولیه از نظر شکلی مطابق مقررات قانون محل تنظیم مقررات شکلی قانون ثانوی باشد .

در نهایت صلاحیت دو قانون متفاوت پذیرفته شده است تا در صورت عدم رعایت شرایط صوری قانون اول ، قانون دوم تحت شرایطی به مورد اجرا گذاشته شود . بنابراین اگر با امضای براتی در فرانسه ، با رعایت مقررات شکلی آن کشور ، متعهد شده باشیم ، فقط به این اعتبار که تعهد قبلی که در انگلستان به عهده گرفته شده است ، در فرانسه معتبر نیست ، برات فاقد اعتبار خواهد بود . مشروط بر اینکه که تعهدی که در انگلستان بر عهده گرفته شده است ، مطابق شرایط شکلی قانون فرانسه باشد .

تعارض دیگری که معاهدات ژنو اقدام به حل آن نموده و هر معاهده دیگری نیز می باید اقدام به حل آن کند ، مربوط به قانون مشترک طرفین و قانون محل تنظیم سند است . مواد مربوط به این موضوع در هر دو معاهده ژنو ( بند ۳ ماده دوم ) راجع به حل بعضی موارد تعارض قوانین ، بر یکدیگر مطابقت کامل دارد و هر دو معاهده صلاحیت قانون ملی مشترک طرفین را پذیرفته است ، به عنوان مثال در صورتی که دو آلمانی براتی را له و علیه یکدیگر در فرانسه امضا کنند ، قانون آلمان بر خلاف اصل کلی مطابعت شکلی سند از قانون محل تنظیم ، اعتبار خواهد داشت .

بعضی از شرایط ماهوی معاملات نیز در نظامهای حقوقی مختلف جز قواعد آمره است و عدم رعایت آنها موجب بطلان است . در ماده ۱۹۰ قانون مدنی ایران ، شرایط اساسی صحت معامله بر شمرده شده است که لزوما با مقررات سایر کشورها در این خصوص مطابقت ندارد و در عمل می تواند موجب تعارض قوانین گردد . در تجارت بین المللی به موجب کدام قانون ، اهلیت شخص برای کشیدن و قبولی و دریافت برات معین می شود ؟ آیا به موجب قانون محل صدور برات و یا به موجب قانون محل پرداخت که قانون کشوری دیگر است ؟ اهلیت شخص برای قبول تعهدات ناشی از چک ( برات و سفته ) طبق قانون کشور متبوع او تعیین می شود و اگر قانون کشور متبوع او قانون کشور دیگری را در موضوع صالح بداند ، قانون اخیر به اجرا گذاشته خواهد شد . مع هذا می گویند اگر کسی که مطابق قانون مذکور فاقد اهلیت است ، چک ( برات و سفته ) را در سرزمین کشوری امضا کرده که برابر مقررات آن واجد اهلیت شناخته می شود ، تعهد او معتبر خواهد بود .

در مورد اهلیت ، معاهدات ژنو تئوری احاله را به اجرا گذاشته است . به موجب این تئوری ، حاکمیت قانون ملی و یا قانونی که توسط قانون ملی قابل اجرا اعلام شده باشد ، در قضیه مطروحه به مورد اجرا گذاشته خواهد شد .

حاکمیت قانون کشور متبوع شخص بر اهلیت ، جزو اصول مسلم حقوق بین الملل خصوصی است که در اغلب کشورها پذیرفته شده است . همان طور که قبلا گفته شد ، قانون مدنی ایران در مواد ۵ و ۷ ، این اصل را در مورد اتباع ایرانی مقیم خارج و. اتباع خارجی مقیم ایران پذیرفته است .

در قانون بروات انگلستان مربوط به سال ۱۸۸۲ و قانون تجاری سال ۱۸۸۲ امریکا که در قانون متحد الشکل تجارت وارد شده است ، قانون ” بستامانت ” محصول معاهده هاوانا راجع به برات و سفته ، مقررات مشابهی برای حل مشکلات مربوط به تعارض قوانین درج شده است که هر کدام بر منطقه ای از جهان حاکمیت دارند . کمیسیون حقوق تجارت بین المللی سازمان ملل متحد ( آنسیترال ) نیز معاهده ای راجع به برات و سفته بین المللی تهیه کرده است . این معاهده در ۹ دسامبر ۱۹۸۸ به تصویب مجمع عمومی ملل متحد رسیده است . هدف معاهده بوجود آوردن اسناد خاصی است تا اشخاصی که در سطح بین المللی متعهد می شوند ، بتوانند در هر محل برای پرداخت و یا اعطای اعتبار از اسناد استفاده کنند . این معاهده فقط بر اسنادی قابل اعمال خواهد بود که تحت عنوان ” برات بین المللی ” و ” سفته بین المللی ” نامگذاری شده باشند که در هر مورد این نامگذاری باید در بالا و روی متن سند قید شده باشد .

فصل دوم : اعتبارات اسنادی

در تجارت بین المللی مدرن ، پرداخت وجه واردات با مکانیسم خاصی انجام می پذیرد . در این مکانیسم ، بانکها با تامین مالی اعتباراتی که صادر کنندکان مجبور به اعطای آن به خریداران خارجی هستند ، و پرداخت قیمت کالاهای وارداتی به حساب وارد کنندگان ، تجارت بین المللی را تسهیل می کنند . این نوع خدمات با سایر خدمات بانکی تفاوت ندارد و وقتی طبیعت خاص پیدا می کنند که بانک ، متعهد به پرداخت وجه به صادر کننده کالا گردد . در این صورت ، خریدار در بانک مربوطه اعتباری که اعتبار اسنادی نامیده می شود ، افتتاح می کند . علت این نام گذاری این است که گشایش و پرداخت وجه اعتبار ، مشروط به ارائه اسناد متعدد مربوط به کالا است که عمدتا عبارتند از : سیاهه ها ، اسناد حمل و بیمه . این نوع اعتبارات را در سه مبحث تحت عنوان گشایش اعتبار ، اصول حاکم بر اعتبار و پرداخت وجه اعتبار مورد مطالعه قرار می دهیم .

مبحث اول : گشایش اعتبار

طبق توافق بایع و مشتری ، مشتری ترتیبی می دهد که پرداخت قیمت توسط بانک ( بانک باز کننده اعتبار ) در محل تحویل کالا با ارائه مدارکی مخصوص و رعایت سایر شرایط اعتبار با میانجیگری بانکی که اعتبار را به ینفع ابلاغ می کند ( بانک ابلاغ کننده ) ، انجام می پذیرد . با این توصیف که از نظر تحلیل حقوقی ، در گشایش اعتبارات اسنادی رابطه بین متقاضی و بانک باز کننده اعتبار و رابطه بین این بانک و ینفع قابل مطالعه است .

الف – رابطه بین بانک باز کننده اعتبار و متقاضی : برای ایجاد رابطه تجاری ، خریدار باید با بانک باز کننده اعتبار قراردادی منعقد کند . در این قرارداد شرایط دقیق اعتبار مه عمدتا مربوط به مبلغ ، مدت و اسنادی که ینفع برای وصول مبلغ اعتبار باید به بانک ( ابلاغ کننده ) ارائه دهد ، همچنین قابل برگشت و یا غیرقابل برگشت بدون اعتبار ، باید توصیف شود . این اوصاف احتمالا همان اوصافی هستند در قرار داد اصلی ( قرارداد بیع ) مورد توافق قرار گرفته اند . ولی نظر به اینکه قرارداد گشایش اعتبار در آن ضروری است . در غیر این صورت ، قرارداد فاقد شرایط اساسی صحت معامله در رابطه با موضوع آن خواهد بود . توصیف شرایط اعتبار اهمیت فوق العاده ای دارد ، زیرا اگر از یک سو بانک به تقاضای متقاضی در خصوص گشایش اعتبار پاسخ مثبت داد ، فورا برای ینفع اعتبار نامه ای صادر و ارسال خواهد داشت که لزوما باید حاوی همان شرایط اعتباری باشد که به دستور متقاضی باز شده است ، از سوی دیگر تغییر یا فسخ اعتبار نامه فقط با توافق بانک و متقاضی اعتبار صورت خواهد پذیرفت .

گشایش اعتبار برای بانک مسئولیتهایی به دنبال دارد که برای مقابله با آن ممکن است از متقاضی تقاضای تضمین کند . گذشته از این طبق عرف تجارت کالای مورد معامله از لحظه گشایش اعتبار در گرو بانک باز کننده اعتبار قرار می گیرد . جدای از این تضمین ها بانک حق العملی متناسب با انجام کار از متقاضی دریافت می کند .

ب – رابطه بین بانک ( بازکننده اعتبار ) و ذینفع : رابطه بین بانک و ینفع ، برحسب اینکه اعتبار قابل برگشت و یا غیر قابل برگشت باشد ، متفاوت است .

در اعتبار قابل برگشت بانک و یا بانکها در مقابل ینفع تعهد حقوقی به عهده ندارند و این نوع اعتبار می تواند در هر لحظه بدون اطلاع و یا اخطار به ینفع فسخ شود و یا تغییر یابد .

در اعتبار غیر قابل برگشت ، قضیه به گونه ای دیگر مطرح است . در این نوع اعتبار بانک تعهدی مستقیم برای ینفع به عهده می گیرد که در صورت نقص تعهد مستقیما در مقابل او مسئول است . تغییر و ابطال اعتبار غیر قابل برگشت با توافق بانک ، ذینفع و متقاضی صورت می گیرد . به عبارت دیگر تعهد بانک در مقابل ذینفع ناشی از قراردادی خاص فیمابین است . یعنی تعهد بانک تعهدی مستقل از قرارداد بیع و قرارداد گشایش اعتبار است که قرارداد مستقلی را تشکیل می دهد که تغییر و یا ابطال قرارداد بیع و یا قرارداد گشایش اعتبار بر این رابطه قراردادی اثری نمی گذارد ، به عنوان مثال ، ورشکستگی متقاضی اعتبار که می تواند بازپرداخت مبلغ اعتبار را به بانک ( بازکننده اعتبار به مخاطره اندازد و یا ممنوعیت انتقال ارز بین کشور متقاضی و بانک ابلاغ کننده که مانع ایفای تعهد بانک باز کننده اعتبار در مقابل بانک ابلاغ کننده آن است ، طلب فروشنده را به مخاطره نمی اندازد .

لحظه لازم الرعایه شدن تعهد بانک ( باز کننده اعتبار ) در مقابل ذینفع لحظه دریافت اعتبار نامه توسط ینفع است و نه روز انعقاد قرارداد گشایش اعتبار . و حال آنکه لحظه لازم الرعایه شدن قرارداد گشایش اعتبار لحظه انعقاد آن است .

در اعتبار غیرقابل برگشت ، ممکن است بانک ( ابلاغ کننده اعتبار ) و یا بانک ثالثی اعتبار را تایید کرده باشد که در این صورت از اعتبار غیرقابل برگشت تایید شده صحبت به میان می آید . در این گونه موارد که بانکهای متعدد ، در عملیات اعتبار اسنادی شرکت دارند ، حدود تعهدات و مسئولیت هر یک مشخص است ، بانکی که فقط تعهد اعتبار ابلاغی را که توسط شعبه خارجی او انجام می شود ، می کند ، گرچه موظف به انجام تحقق اعتبار اسنادی است ، ولی به نفع ینفع هیچ تعهدی را بر عهده نمی گیرد . بر عکس ، تایید اعتبار به نفع ینفع ایجاد تعهد می کند .

مبحث دوم : اصول حاکم بر اعتبار اسنادی

قواعد مربوط به اعتبارات اسنادی بر دو اصل اساسی استوار شده است که رعایت و یا نقض آن موجب شناخت حدود مسئولیت اشخاصی است که به نحوی از انحنا در آن مدخلیت دارند . این دو اصل عبارتند از اصل استقلال قراردادهای متعددی که پیکره واحد اعتبار اسنادی را تشکیل می دهند ، و اصل انطباق مدارک با اعتبار نامه .

الف – استقلال قراردادها : طرفین معامله ( بایع و مشتری ) قبل از رجوع به بانک و تقاضای گشایش اعتبار اسنادی ، قرارداد بیع را منتقل می کنند . در این قراردا شروطی در خصوص زمان گشایش اعتبار و انقضای مدت آن و مبلغ اعتبار و غیره درج می گردد و بدین وسیله اعتبار نامه با قرارداد اصلی پیوند می خورد . در خصوص زمان گشایش اعتبار ، فروض متعددی برای پیوند قرارداد اعتبار و بیع قابل تصور است که یکی از آنها گشایش فوری اعتبار است . فرض دیگر گشایش اعتبار نامه به فاصله زمانی معین و فرض سوم وابستگی آن به انجام عملی از ناحیه فروشنده و یا شخص ثالث و یا تحقق امری طبیعی است . در مورد انقضای مدت نیز ، اعتبار نامه پیوند درونی با قرارداد اصلی دارد و محرزترین شکل آن ، انقضای مدت آن با ارائه اسناد به بانک بلافاصله بعد از تحویل کالا و یا مدتی بعد از تحویل است . به هر صورت تحویل کالا و ارائه اسناد حمل که حاکی از تحویل است این پیوند را مسجل می سازد .

از سوی دیگر در کلیه اعتبارات قید می شود که کالا یا خدمات مربوطه می باید مطابق قرارداد منعقده بین قرارداد و فروشنده ارائه شود .

با وجود این موجودیت قرارداد اصلی بستگی به گشایش اعتبار ندارد . از نظر تحلیل حقوقی ، قرارداد بیع قراردادی مستقل است و گشایش اعتبار را به صورت شرط ضمن عقد در بطن خود جای داده است . هر گاه خریدار در گشایش اعتبار تقصیر نماید و از بابت خسارتی متوجه فروشنده گردد ، باید خسارت وارده را جبران کند . حتی اگر طرفین انعقاد قرارداد بیع را مشروط به گشایش اعتبار از ناحیه خریدار کرده باشند و خریدار تقصیر نماید ، فروشنده حق درخواست اجرای قرارداد بیع یا مطالبه خسارت عدم انجام و یا تاخیر در انجام آن را خواهد داشت .

در خصوص انقضای مدت اعتبار ، قاطعیت بیشتری وجود دارد که حاکی از موجودیت و استقلال اعتبارنامه است . زیرا پس از انقضای مدت ، بانک ابلاغ کننده اعتبار از قبول اسنادی که توسط فروشنده ارائه می شود ، امتناع خواهد ورزید . در این صورت اگرچه کالا تحویل شده و قرارداد اصلی ( بیع ) به پایان رسیده است . ولی مندرجات اعتبارنامه نیز بر آن اعمال خواهد شد . به این منظور بند الف ماده ۴۶ مقررات و رویه های متحد الشکل اعتبارات اسنادی مقرر می دارد که : ” کلیه اعتبارات باید دارای تاریخ سررسید جهت ارائه اسناد به منظور پرداخت ، قبولی یا معامله باشد ” . علاوه بر این ، مقررات و رویه های متحد الشکل ، جزئیات بیشتری برای تعیین تاریخ انقضا و تجدید آن پیش بینی کرده است که حاکی از اهمیت و استقلال اعتبارنامه در مقابل قرارداد اصلی است . در مواردی که اعتبار ، غیرقابل برگشت و تائید شده است ، تعهد بانک تائید کننده در مقابل ینفع تعهدی مستقل است و هیچ تعهدی با تعهد بانک باز کننده اعتبار ندارد . این تائید ثانوی از نظر ینفع حائز اهمیت خاص و پشتوانه اصلی اعتبار نامه است ، زیرا او با مورد تردید قراردادن اعتبار بانک بازکننده اعتبار و معرفی بانک مورد اعتماد خود یا بانک مورد اعتمادی که به او معرفی شده است ، حاضر به انجام معامله شده است . به نحوی که اگر تائید بانک مورد اعتماد او نبود ، حاضر به ارسال کالا نمی شد . برای تائید این مطالب کافی است به مواد ۳ و ۴ مقررات و رویه های متحد الشکل اعتبارات اسنادی توجه کنیم .

ماده ۳ : اعتبارات ماهیاتا معاملاتی جدا از قراردادهای فروش و یا سایر قراردادهایی هستند که این اعتبارات مبنی بر آنهاست و قراردادهای مبنای اعتبار به هیچ وجه ارتباطی به بانکها نداشته ، تعهدی برای آنها ایجاد نمی کند . ولو اینکه در اعتبار به گونه ای اشاره به این قراردادها شده باشد .

ماده ۴ : در عملیات اعتبار ، طرفهای ذیربط اسناد را معامله می کنند و نه کالا ، خدمات و یا سایر اعمالی که مرتبط به آنهاست .

ب – اصل انطباق اسناد : وجه افتراق اعتبارات اسنادی از سایر اعتبارات ، در اسنادی است که به هنگام گشایش اعتبار ، در اعتبار نامه قید می گردد و به هنگام پرداخت وجه از جانب بانک پرداخت کننده مطالبه می شود . خصوصیات اسنادی که در اعتبارنامه قید گردیده است ، تشریح می شود و بانک پرداخت کننده وجه اعتبار باید با دقت آنها را مورد ملاحظه قرار دهد . تا اطمینان حاصل کند که صورت ظاهر آنها با شرایط اعتبار نامه مطابقت دارد . هر نوع سهل انگاری موجب مسئولیت بانک و هر نوع عدم انطباق ، به عنوان اجرای ناقص و یا غلط قرار داد تجاری تلقی خواهد شد .

با وجود این ، کنترلی که بانک اعمال می کند ، صوری است و فقط صورت ظاهر اسناد ارائه شده را با آنچه در اعتبار نامه قید گردیده است ، مطابقت می دهد . در صورتی که مدارک ارائه شده ، از نظر صوری با شرایط اعتبار انطباق نداشته باشد ، طبق ماده ۱۵ مقررات و رویه های متحد الشکل اعتبارات اسنادی ، به عنوان اسنادی شناخته خواهند شد که صورت ظاهر آنها با شرایط و مقررات اعتبار نامه مطابقت ندارد . در این صورت ، بانک صرفا بر اساس خود اسناد تصمیم به رد آنها خواهد گرفت .

نظر به اینکه کنترل بانک صوری است ، بانک در جستجوی انجام و یا عدم انجام تعهدات ینفع در مقابل متقاضی اعتبار بر نمی آید . بانکها هیچ گونه تعهد یا مسئولیتی نسبت به شکل ، کفایت ، صحت ، اصالت ، جعلی و یا غیر قانونی بودن هیچ یک از اسناد و یا شرایط مندرج و یا ملحق به تعهدات نیز ندارد . همچنین در رابطه با کالا ، از نظر کمی ، کیفی و چگونگی حمل و ارزش آن و حسن نیت و یا سو نیت دست اندرکاران حمل ، مسئولیتی متوجه بانکها نیست . اگر فرضا بارنامه که یکی از اسناد حمل است ، متضمن توصیف کالا از نظر وزن ، اندازه ، علائم ، تعداد ، محتوی و ارزش آن کالا باشد ، بانک اقدام به کنترل در خصوص انطباق کالای موجود با کالای مزبور نخواهد کرد و فقط انطباق با اسناد را دلیل صحت و درستی آن خواهد شناخت .

مع هذا بانک حق ارزیابی انطباق اسناد را دارد و اگر در دستورات مشتری به بانک و یا در ارائه اسناد ابهامی مشاهده کند ، می تواند تصریح آن را تقاضا کند و در صورت عدم امکان ، بانک باید به طور متعارف عمل نماید . گاهی اوقات بانک با ارزیابی اوضاع و احول و یا وصول تضمین مناسب از ینفع ، اقدام به پرداخت ( علی رغم عدم انطباق بعضی از اسناد ) می کند . ممکن است ینفع از مشتریان دیرینه و قابل اعتماد بانک و دارای چنان اعتباری نزد بانک باشد که علی رغم عدم انطباق دقیق اسناد ، بانک با مسئولیت خود با او مماشات کند . زیرا مطمئن است که در صورت بروز هرگونه مشکل ، ینفع قادر به پرداخت وجه و جبران خسارت خواهد بود . در این صورت نیز بانک وجه اعتبار را خواهد پرداخت .

اصل انطباق اسناد فواید عملی فراوانی دارد ، زیرا در شرایط رکود بازار خریداران پس از انجام معامله با رد اسنادی که بانک قبول کرده است و به بهانه عدم انطباق اسناد در صدد بر هم زدن معامله بر می آیند . گذشته از این ، بانک با کالا سر و کاری ندارد و دانش و کارشناسی در مورد عرف و رویه تجاری را کسب نکرده است و صل انطباق ظاهری اسناد ، بانک را از تجسس در این گونه موارد معاف می کند .

مبحث سوم : تصویه اعتبار

تسویه اعتبار در دو مرحله انجام می پذیرد ، در مرحله اول مبلغ اعتبار به ینفع پرداخت می گردد و در مرحله دوم اسناد برای باز پرداخت مبلغ اعتبار برای متقاضی ارسال می شوند .

الف – پرداخت به ذی نفع : پرداخت به ذی نفع ، مستلزم ارائه اسنادی است که در متن اعتبار نامه قید گردیده است . بند الف ماده ۲۲ مقررات و رویه های متحدالشکل اعتبارات اسنادی در مورد این الزام مقرر می دارد که : ” در کلیه دستورات مربوط به افتتاح اعتبارات ، خود اعتبارات و نیز کلیه دستورات مربوط به تغییر شرایط اعتبار و خود تغییرات ، باید اسنادی که در قبال ارائه به آنها پرداخت ، قبولی یا معامله صورت می گیرد ، دقیقا مشخص شده باشد . “

این اسناد معمولا عبارتند از: اسناد حمل ،بیمه نامه وسیاهه های تجاری.

۰۱سندحمل،سندی است حاکی ازبارگیری ،ارسال وتحول شدن کالا برای حمل به مقصدخریدار.این سند برای متقا ضی اعتبار(خریدار) سندی اساسی است وبهترین تضمین برای او تلقی می شود.برای بانک نیز سندحمل حا ئز اهمیت فراوان است،زیرا درصورت ضرورت،از همین سند حمل یرای اعمال حق گروه استفاده می کند. نظر به اهمیت این سند، طبیعی است کهبانک هم کنترل دقیق تری بر آن اعمال می کند . و خصوصا به این نکته توجه داشته باشید که تاریخ سند حمل ، قبل از تاریخ انقضای مدت اعتبار باشد و اسم ینفع به عنوان بارگیر و یا ظهر نویس در آن درج شده باشد . مهمترین سند حمل بارنامه دریایی است .

۰۲ بیمه نامه نیز باید با آنچه در اعتبار نامه قید گردیده است ، مطابقت داشته باشد و توسط شرکتهای بیمه و بیمه گران و یا نمایندگان آنها صادر و امضا شده باشد . بیمه نامه های موقت که توسط دلالان بیمه صادر شده باشند ، مورد قبول نخواهد بود مگر آنکه شرکتهای بیمه و بیمه گران صراحتا قبول آنها را تجویز کرده باشند . بانک باید انطباق سند بیمه را با آنچه در اعتبار نامه درج شده است ، کنترل کند . ولی بر خطرات تحت پوشش بیمه کنترلی ندارد .

۰۳ سیاهه تجاری یکی از اسناد اعتبارات اسنادی است . که معرف کالا و خصوصیات آن است . در سیاهه تجاری که به نام سفارش دهنده تنظیم می شود ، جزئیات بسته بندی و نام فروشنده نیز قید می شود . سیاهه تجاری کاغذ فروش کالا است و مبلغ آن نمی تواند بیش از مبلغ اعتبار باشد .

اگر اسناد ارائه شده به نحوی که اشاره شد ، تنظیم شده باشند ، بانک به وعده خود عمل خواهد کرد ، بر حسب مورد :

به شخص ثالث ( ینفع ) یا حواله کرد این مبلغ معین را پرداخت می کند و یا براتهایی را که توسط ینفع ، شده است ، قبول و یا پرداخت می نماید .

به بانک دیگری اجازه پرداخت مبلغ یا قبول یا پرداخت برات کشیده شده را می دهد بر عکس اگر یکی از اسناد مبهم یا ناقص و یا با تاخیر ارائه شده باشد ، بانک بر حسب مورد آنها را رد یا تقاضای رفع ابهام خواهد کرد و یا اینکه با مسئولیت خود آنها را خواهد پذیرفت .

وجود متقاضی : بانک با دریافت حق العملی اقدام به گشایش اعتبار کرده ، پس از پرداخت اعتبار برای وصول مبلغ اعتبار ، به خریدار ( متقاضی اعتبار ) رجوع می کند ( ۶۷ ) رجوع به خریدار ، در خاتمه عملیات اعتبارات اسنادی و با ارائه اسنادی دال بر انجام آن ، صورت می گیرد . در صورتی که مدارک به طور صحیح تنظیم شده باشند ، متقاضی به نوبه خود موظف به وفای به عهد و بازپرداخت بانک است ، ولی در صورت عدم مطابقت اسناد با اعتبار نامه ، متقاضی می تواند از پرداخت قیمت کالا امتناع کرده ، کالا را به خود بانک واگذار نماید .

طبق بندهای ” د ” و ” ه ” ماده ۱۵ مقررات و رویه های متحد الشکل اعتبارات اسنادی ، ( ۶۸ ) اگر بانک باز کننده اعتبار اسناد را نپذیرد ، باید بدون فوت وقت مراتب را از طریق مخابرات ، و در صورت عدم دسترسی به آن ، به هر وسیله سریع دیگر به بانکی که اسناد را ارسال داشته ( بانک فرستنده اسناد ) و چنانچه اسناد را مستقیما از ذی نفع دریافت کرده ، به ذی نفع اطلاع دهد . در این اطلاعیه باز کننده اعتبار باید مغایرت هایی را که بموجب آن اسناد را نپذیرفته ، ذکر کند و پاسخ گوید که آیا اسناد را در اختیار ارائه دهنده نزد خود نگه می دارد و یا آنها را به ارائه کننده ( که بنا به مورد ممکن است بانک فرستنده یا ذی نفع باشد ) مسترد می دارد . در این صورت بانک باز کننده اعتبار حق دارد که استرداد مبلغ پرداخت شده را از بانک فرستنده ادا کند .

چنانچه بانک باز کننده اعتبار به طریق مذکور عمل نکرده ، یا اسناد را در اختیار ارائه دهنده نگهداری نکند و یا به وی مسترد ندارد ، بانک باز کننده اعتبار حق عدم تطابق اسناد را با شرایط مواد اعتبار را نخواهد داشت .

طبق بند آخر ماده ۸ مقررات متحدالشکل اعتبارات اسنادی ، اگر بانک فرستنده اسناد ، توجه بانک بازکننده اعتبار را به وجود مغایرت های جلب کند و یا بانک مزبور را مطلع سازد که به خاطر این مغایرتها ، پرداخت ، تعهد پرداخت مدت دار ، قبولی نویسی ، یا معامله با اسناد را در مقابل اخذ تامین انجام نداده است ، بانک باز کننده اعتبار از این لحظه و به این لحاظ از هیچ یک از تعهدات ناشی از این ماده مبری نخواهد شد . این نوع تعهدات و تامینات فقط مربوط به روابط میان بانک فرستنده اسناد و طرفی که تعهد را تقبل یا تامینات را فراهم کرده است ، و نیز مربوط به چگونگی پذیرش اسناد و پرداخت وجه آن است . ( ۶۹ )

نتیجه

سیر تحول و روش های پرداخت ، موید این نکته است که امروزه اعتبارات اسنادی مقبول ترین روش پرداخت در تجارت بین المللی است ، زیرا فروشنده و خریدار مطمئن هستند که با انجام تعهدات خویش ، طرف دیگر نیز ملزم به انجام تعهد است و در واقع اگر چه متعاملین از دو کشور مختلف با یکدیگر معامله می کنند ، ولی همان مکانیسم بده – بستان ابتدائی به تسلیم مبیع و پرداخت ثمن حاکمیت دارد .

فروشنده مطمئن است که پس از تهیه کالا که در بعضی موارد مصرف منحصر به فرد دارد و غیر از خریدار که سفارش آن را داده است ، مشتری دیگری نخواهد داشت ، و با ارائه اسنادی مقرر در اعتبار نامه ، ثمن را دریافت خواهد کرد .

از سوی دیگر خریدار مطمئن است تا وقتی که کالا طبق قرارداد تهیه و تحویل نشود پرداختی انجام نخواهد شد و ثمن معامله در معرض خطر قرار نخواهد گرفت . ( ۷۰ )

منابع:

· استادیار دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران .

۰۱ j . carbonnier , droit civil , 4 , ed . p.u.f.p.286 . n 84 , paris : 1972 .

۰۲ ناصر کاتوزیان ، حقوق مدنی ، عقود معین ( ۱ ) ، ( تهران : موسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران ، ۱۳۵۳ ) ص ۳۱ .

۰۳ حسین خزاعی ، ” روشهای حمل کالا در تجارت بین المللی ” ، مجله دانشکده علوم و حقوق سیاسی ، شماره ۲۹ ( مهرماه ۱۳۷۲ ) صص ۹۶ – ۷۳ .

۰۴ ناصر کاتوزیان ، پیشین ، ص ۱۵۲ .

chabas mazeaud , droit civil , t , III , vol 50 principaux contrats : venteet , et I echange , ed . montehrestien , 1986 , pp . 2 – ۱۳۶ ; j . chestin , b . desche traite ds contrats : la vente , l.g.d.j. 1990 ,

p . 426 .

nullite absulue 60

۰۷ chabas mazeaud , op . cit , p . 137 ; j . chesin .

b . desche , op . cit , p . 428 .

۰۸ cass . civ 25 avr . 1952 . 635 ; cass

۰۹open price

۰۱۰ reasonale price

۰۱۱ benjamins sale of goods .

۰۱۲ l echange

۰۱۳ dation en paiment .

۰۱۴ سید حسن امامی ، حقوق مدنی ، ج ۱ . ( تهران : انتشارات اسلامیه ، ۱۳۴۲ ) ، ص ۴۲۶ .

۰۱۵ ناصر کاتوزیان ، پیشین ، ص ۱ .

۰۱۶ همان .

۰۱۷ بند ۱ ماده ۲ قانون بیع ۱۹۷۹ انگلستان .

۰۱۸ jean . pierre plantard

۰۱۹ اسداله کرمی

۰۲۰ نقش فوروارد در حمل و نقل بین المللی ، انتشارات کمیته ایرانی اتاق بازرگانی بین المللی .

۰۲۱ g . riprt , r . roblot .

۰۲۲ r . roblot , op . cit , p . 113 .

۰۲۳ le warrant

۰۲۴ la feature protesable

۰۲۵ geneva convention on bills of exchange and promissory notes .

۰۲۶ تنظیم قرارداهای بازرگانی بین المللی

۰۲۷ bankers drafts

۰۲۸ mail transfer

۰۲۹ telegraphic transfer

۰۳۰ s . w : mark . hoyle .

۰۳۱ jacques boutron .

۰۳۲ منصور راستین ، حقوق بازرگانی

۰۳۳ documants against acceptance

۰۳۴ documents against parment

۰۳۵ mark s . w . hoyle

۰۳۶ تنظیم قراردادهای بازرگانی بین المللی

۰۳۷ در حقوق فرانسه نیز چنین حقی وجود دارد .

۰۳۸ ناصر کاتوزیان ، حقوق مدنی و معاملات معوض .

۰۳۹ cl . m . schmitthiff , export trade

۰۴۰ ex works

۰۴۱ delvered duty paid

۰۴۲ ex ships

۰۴۳ برای مطالعه بیشتر رجوع کنید به : حسین خزاعی پیشین .

۰۴۴ cl . m . schmitthoff , op . cit , p . 153 .

۰۴۵ منصور راستین ، پیشین ، ص ۲۳۶

۰۴۶ ناصر کاتوزیان ، حقوق مدنی ، قواعد عمومی قراردادها ، ج دوم ، ص ۱۴ .

۰۴۷ jacques , boutron . le statut international du cheque .

۰۴۸ بهروز اخلاقی ، مجله حقوقی ، دفتر خدمات حقوقی بین المللی جمهوری اسلامی ایران .

۰۴۹ ماده ۹۶۹ قانون مدنی ایران .

۰۵۰ y . loussouarn & . p . bourle . op . cit .

۰۵۱ lbid

۰۵۲ ماده ۲ معاهدات ژنو سال ۱۹۳۰ و ۱۹۳۱ .

۰۵۳ y . loussouarn . p . brouel .

۰۵۴ bills of exchange

۰۵۵ code bostamante .

۰۵۶ international bill of exchange .

۰۵۷ international prommissory note .

۰۵۸ megrah and ryder .

۰۵۹ g . ripert et r . roblot . op . cit , t . 2 , p . 404 ;

۰۶۰ برای مطالعه انواع مختلف اعتبارنامه رجوع کنید به : اسدالله کریمی ، پیشین ، ص ۱۰۳ .

۰۶۱ hoyle mark , op . cit , p . 101 ;

۰۶۲ c . gavalda et j . stoufflet . op . cit , p . 725

۰۶۳ تنظیم قراردادهای بازرگانی بین المللی ، همان ماخذ ، ص ۲۸ .

۰۶۴ united city merchants ltd v . royal bank of canada( 1982 ) .

۰۶۵ mark a . w . hoyle , cases and materials on the law of international trade .

۰۶۶ bill of lading

۰۶۷ hc . gavalda et j . stuffle . op . cit , p . 734 .

۰۶۸ برای مطالعه بیشتر مراجعه شود به : تحلیلی بر مقررات متحد الشکل .

۰۶۹ سیر تحول مقررات متحد الشکل اعتبارات اسنادی طی سالهای ۱۹۷۴ – ۱۹۸۳ ( تهران ، انتشارات کمیته ایرانی اتاق بازرگانی بین المللی ، ۱۳۷۱ ) ص ۵۴ .

۰۷۰ تنظیم قراردادهای بازرگانی بین المللی ، انتشارات کمیته ایرانی اتاق بازرگانی بین المللی ) ص ۴۷ ، تحلیلی بر مقررات متحدالشکل اعتبارات اسنادی و کاربرد آن در معاملات اعتبارات اسنادی ، همان ماخذ ، ص

دانلود رایگان مقاله حقوق بین الملل در مورد چک در قلمرو حقوق تجارت بین الملل

دانلود رایگان مقاله حقوق بین الملل در مورد چک در قلمرو حقوق تجارت بین الملل  
مقدمه
- 1- چک مثل سایراسناد تجاری، بویژه برات، در قلمرو تجارت بین المللی منشاء بروز تعارضات عدیده ای است. وقتی صادر کنند‏ة ایرانی، چکی در وجه یک تبعة خارجی عهدة بانک ایرانی صادر می کند و یا بر عکس، تبعة خارجی چکی در وجه یک ایرانی عهدة بانک خارجی در وجه تبعة دیگر خارجی صادر می شود ولی پیوندی با ایران دارد – مثل این که به نفع یک ایرانی ظهر نویسی شده و یا از یکی از ظهر نویسان ایرانی ضمانتی بعمل آمده باشد – هر یک از موارد یاد شده می تواند موردی برای بروز تعارض در قوانین و محاکم باشد .
البته امروزه قوانین و مقرّرات ارزی حاکم بر هر کشوری محدودیّتها انتقال ارز را موجب شده و توسعة معاملات بانکی و پیدایش روشهای مختلف پرداخت، از قبیل حوالجات ارزی بانکی، از نقش چک به عنوان وسیلةپرداخت نقدی، در قلمرو تجارت بین المللی کاسته است ؛ ولی در عوض، چکهای مسافرتی برای تسهیل مسافرت در ارتباط با بانکهای مختلف و شعب و نمایندگیهای آنها، کاربردی وسیع یافته و انواع و اقسام آن به عنوان وسیلة مؤثّری در پرداختها در آمده است .
برخی از مؤلّفان حقوق تجارت، چکهای مسافرتی را از مصادیق چکهای عادی دانسته و ماهیّتها آنها را در عوض هم قرار داده اند . دیوان عالی کشور فرانسه این تحلیل را نپذیرفته وآن را بدواً نوعی اسکناس اعلام کرده، و در تصمیمات سالهای اخیر خود چنین نظر داده است که اینگونه چکها اسکناس بانک هم نیست، بلکه «سند طلب به رؤیت یا به وعدة کوتاه مدّتی است که مبیّن تعهّد پرداخت از طرف بانک صادر کننده است» .
هر چند در قلمرو بین المللی، غلبه با گردش چکهای مسافرتی است، ولی این بدان معنی نیست که چکهای عادی و بانکی در انواع و اقسام آن، رواجی نداشته باشد و موجب بروز تعارضی نشود .
2. قانون تجارت کشورما در فصل چک، طّی مادّة 314 به اصل اشتراک مقرّرات و وحدت احکام برات و سفته، در ارتباط با قواعد تعارض قوانین، تصریحی ندارد . پس ممکن است چنین نتیجه گرفت که مبحث سیزدهم از فصل راجع به برات ناظر بر «قوانین خارجی»که در مورد سفته هم است، در خصوص چک قابلیّت اعمال ندارد .
هر چند چک ــ چنانکه می دانیم ــ وجوه افتراق چندی با برات و سفته دارد، با این وجود، وجوه افتراق موجود به کیقیّتی نیست که چک، از هر حیث و از هر جهت مشمول قواعد و مقرّرات خاصّ تعارض قوانین گردد.
قانونگذار در مبحث سیزدهم از مباحث مربوط به برات، قواعد تعارض قوانین را در خصوص حقوق «تعهّدات براتی» اعلام داشته است و تعهّدات براتی، به نحوی که مطرح می باشد، اعّم از تعهّدات ناشی از برات و سایر اسناد تجاری به معنی خاص یعنی سفته و چک است. پس قواعد تعارض قوانین راجع به حقوق و تعهّدات براتی تا آنجا که مغایرتی با طبیعت حقوق و تعهّدات ناشی از سفته و چک نداشته باشد، نسبت به آنها نیز قا بلیّت اعمال دارد. قانونگذار در مادّة 309 در فصل راجع به سفته به شمول و تسرّی این قواعد، نسبت به مورد سفته، تصریح بعمل آورده ولی در مادّة 314 در فصل راجع به چک ظاهراًاز این معنی غفلت ورزیده است
بدیهی است آن دسته از قواعد تعارض قوانین در مورد برات که ناظر بر قانون قابل اعمال بر قبولی برات است در خصوص چک مثل مثل سفته مورد ندارد؛ ولی دیگر قواعد حلّ تعارض قوانین ناظر بر شرایط شکلی و ماهوی چک، مثل اهلیّت امضا کننده و ظهر نویسان، قصد و رضا، آثار تعهّدات ناشی از چک، ضمانت، محّل چک، پرداخت وجه چک، ارائه جهت پرداخت، حقوق و وظایف دارندة چک جهت مراجعه به متعهّدان و عند اللّزرم طرح دعوی و… ، حسب مورد می تواند درمورد این سند تجاری نیز قابلیّت اعمال داشته باشد .
بنابراین در این مقاله به شیوه و روشی که در مبحث مربوط به برات مطرح است، به لحاظ اهمیّتی که قوانین و مقررّات بین المللی به خود گرفته و دامنة نفوذی که در سطح جهانی در محاکم کشورها یافته است، بدواً به وضع و موقعیّت پیمانهای بین المللی راجع به چک می پردازیم و سپس در بحث از قواعد حلّ تعارض قوانین با طرح راه حلهای پیمان ژنو، حسب مورد، موضع حقوق تجارت بین المللی کشور خودمان را بیان می کنیم . پس موضوعات این مقاله به ترتیب عبارت خواهد بود از :
ــ وحدت حقوقی قواعد شکلی و ماهوی چک
ــ منابع حلّ تعارض قوانین در چک


ــ قواعد حلّ تعارض قوانین در چک وحدت حقوقی قواعد شکلی و ماهوی چک
3. هر چند قوانین و مقررّات و رویّة بانکها در سطح جهانی ، در خصوص موضوع چک، اختلافات عمیق و اساسی با یکدیگر ندارند، با این وجود، تلاش در زمینة ایجاد وحدت حقوقی از نیمة دوّم قرن نوزدهم آغاز شده و فکر وضع قانون متّحد الشّکلی در مورد حقوق چک به منصّه ظهور رسیده . در این راستا برای اولین بار در سال 1910 اتّحادیّة حقوق بین المللی در لندن قواعد متّحد الشکلی را راجع به چک تنظیم و ارائه نموده؛ سپس در سال 1921 ، کنفرانس دیپلماتیک لاهه ، ابتکار تصویب مقررّاتی را در زمینة وحدت حقوقی چک در دست گرفت . جنگ جهانی اوّل مانع از تنظیم یک پیمان چند جانبة بین المللی در این موردگردید .
پس از جنگ، کنفرانس ژنو، در چهار چوب جامعة ملل توفیق تهیة و تنظیم پیمان را یافت . پیمان مذکور به نام پیمان مربوط به قانون متحّد الشّکل ژنو در تاریخ 19 مارس1931 به امضای نمایندگان دول شرکت کننده در کنفرانس رسید .
پیمان مربوط به قانون متحّدالشّکل، مشتمل بر چهار سند به شرح زیر است :
1.پیــمان اوّلیـه کـه موجـب آن « دول معـظـّم متعاهد » تعهد می نمایند تا قانون متحّدالشّکل را به یکی از زبانهای رسمی ویا به زبانهای ملی خود، وارد در قلمرو حقوق داخلی کشور خویش نمایند .
2. ضمیمة شمارة یک مشتکمل بر قانون متحّدالشّکل .
3. ضمیمة شمارة دو متضمّن محددیّتها و استثنائات .
4. پروتکل راجع به مبادلة اطلاعات میان دول امضاء کننده .
بسیاری از کشور های اروپائی و غیر اروپائ امروزه پیمان راجع به قانون متحّدالشّکل ژنو را امـضاء کرده و یا به آن ملـحق شـده اند وبنابراین جزو قوانین و مقررّات داخلی آنها محسوب می شود . براین اساس، در حال حاضر چک در قلمرو حقوق تجارت بین الملل، از نظر شکلی و ماهوی، تابع مقررّات یکسانی شده است وحتّی کشورهایی که مقررّات قانون متحّدالشّکل ژنو را پذیرا نشده اند، در تنظیم مقررّات چک، از آن استفاده کرده اند و می کنند .
4. لازم به یاد آوری است که قلمرو اجرای قانون متحّدالشّکل راجع به چک، محدود است و این محدودیّت، در مقام مقایسه قانون مذکور با قانون متحّدالشّکل . ژنو راجع برات و سفته، بیشتر است ؛ زیرا از یک طرف تعداد معدودی از کشورها آن را امضاء کرده و کشورهای گروه نظام حقوقی انگلوساکسن به آن ملحق نشده اند، و از طرف دیگر، پیمانْ متضمّن محدودیّتها و استثنائات نسبتاً زیادی است . دول عضو پیمان مجاز شناخته شده اند تاهنگام ایجاد محدت حقوقی، در خصوص پاره ای از موضوعات، از مقررّات قانون متحّدالشّکل عدول نمایند . برخی از مسائل مهم متعاقباً از دایرة شمول پیمان خارج شده و دلیل این امر، مشکلاتی بوده که از ورود مقررّات پیمان در قلمرو حقوق داخلی کشورها ناشی می شده است .
برای مثال ــ چنانکه در مبحث « محلّ » چـک گفـتـه خواهـد شدــ حسب حقوق تجارت برخی از نظامهایحقوقی، برای این که چک علاوه برشرایط اساسی دارای ارزش و اعتبار باشد، باید واجد « محل » باشد و محل مذکور قبلاً موجود باشد و حال قابل مطالبه باشد و قابلیت دخل و تصرف نیز داشته باشد .
درمورد مهدودیّت قبلی محل در چک میان قوانین کشور ها اخنلاف وجود دارد: برخی وجود محل را به هنگام صدور چک و امضای آن ضروری دانسته اند و برخی دیگر وجود آن را به هنگام ارائة چک کافی می دانند .
اختلاف موجود دربارة کیفیّت و شرایط محل موجب شد تا کنفرانس ژنو آن را از قیود و شرایتط اختیاری اعلام دارد و نحوة تنظیم آن را به حقوق داخلی کشور ها واگذار کند . همچنین است در مورد سایر قیود و شرایط اختیاری که اکثر کشورها از آن استفاده به عمل آورده و هر یک به نحوی شرایط شکلی و ماهوی راجع به چک و قواعد حاکم بر آن را معین کرده اند .
نتیجه اینکه اختلافات موجود در خصوص این شرایط، تعارض قو.انین را دربارة چک افزایش داده است . منابع حلّ تعارض قوانین درچک
5. برای حلّ و فصل موارد تعارض قوانین در چک، هم زمان با امضای پیمان ژنو راجع به قانون متحّدالشّکل، کنوانسیون یا پیمان دیگری به نام « پیمان راجع به حلّ و فصل پاره ای از موارد تعارض قوانین چک » در تاریخ 19 مارس 1931 نیز به امضاء رسید .کوشش تنظیم کنندکان پیمان عمدتاً این بوده است تا آنجا که طبیعت خاصّ چک اقتضا دارد، چک را مشمول قواعدی مشابه آنچه در مورد سایر اسناد تجاری ( برات و سفته ) جریان دارد، سازند و نظر به اینکه چک موقعیّت و ماهیّت ویژه ای دارد از این رو به قانون محلّ پرداخت، بهای بیشتری داده اند .


اوّل :
قلمرو اجرای پیمان
6. موضوع پیمان ژنوــ چنانکه از عنوان آن برمی آید ــ اختساس به حلّ و فصل « پاره ای از موارد تعارض قوانین » دارد .تعارض قوانین مالی و تعارض قوانین کیفری از دایره شمول اجرای و مقرّرات پیمان خارج شده است و حلّ و فصل این گونه موارد تعارضات را باید بر اساس حقوق داخلی هر کشور انجام داد؛ معذلک باید توجه داشت که در برخی از کشورها از جمله فرانسه، اعمال قوانین کیفری آن کشور بویژه در مورد چک بی محل، منوط به عدم رعایت شرایط شکلی چک، وفق قاونی است که پیمانْ آن را معیّن میکند . براین مبنا قاضی کیفری فرانسوی برای احراز صحّت و سقم صدور چک و این که میتوان کلمة قانونی چک را برآن اطلاق نمود، به قانون صالحی که پیمان معیّن می دارد، رجوع می کند.
پیمان ژنو، توفیق امضای دول زیادی را نیافت ؛ ازاین رو نیز قلمرو اجرا ئی وسیعی ندارد، مضافاً بر اینکه موضوعات محدودی از قبیل اهلیّت، رایط شکلی، آثار تعهّدات ناشی از چک، مهلت مراجعه، شکل و مهلت واخواست، حقوق و وظایف دارنده چک و ظهر نویسان و مسائلی چند مربوط به پرداخت را مدّ نظر قرار دارده است .
و بالاخره پیمان ممکن است در مواردی غیر قابل اعمال باشد . به موجب مادة 9 پیمان : « هر یک از دول متعاهد این حق را برای خود محفوظ می دارد که اصول حقوق بین الملل خصوصی مندرج در پیمان حاضر را نسبت به موارد زیر اعمال ننمایند :
ــ در مورد تعهّدی که در خارج از قلمرو هر یک از دول متعاهد به عمل آمده است .
ــ د رمورد قانونی که حسب حصول یاد شده قابل اعمال باشد، ولی قانون مذکور قانون یکی از دذول متعاهد نباشد».
علی رغم محدودیّتهای یاد شده، رویّة قضائی و دکترین برخی از کشور های اروپائی نسبت به توسعة قلمرو اجرای مقرّرات پیمان با یکدیگر نظر مساعد دارند و این خود نشانة توجّه به نیازها و مقتضیات تجارت بین المللی است .
دوّم :قلمرو و راه حلهای حقوق داخلی
7.از مزیّتهای پیمان ژنو ارائه سیستم منسجمی است که هر چند با محدودیّت هائی همراه می باشد، معذلک توانسته است بر راه حلهای حقوق داخلی بسیاری از کشورها غلبه کند . واقع اینکه راه حلهای تعارض قوانین به شکلی که در حقوق بین الملل خصوصی هر کشور معمول است غالباً غیر قطعی، مردّد و متنوّع است .تا قبل از پیمان ژنو محاکم اغلب کشورها قواعد حل تعارض قوانین را با همان کمّیت و کیفیّتی که نسبت به مورد سفته اعمال می نمودند، در مورد چک نیز استخراج می کرده و به مرحلة عمل در آورده اند .البته این شیوه در مورد کشور هائی که از دایرة شمول پیمان ژنو خارج اند، در حال حاضر همچان معمول و مجری است .پیمان ژنو این مزیت عمده را ارائه نمود که نوعی استقلال نسبی برای چک قاعل شد و رویّة قضائی کشورهای عضو پیمان را شکل بخشید و این خود موجب گردید تا اسناد تجاری به معنی خاص، در مجموع، مشمول قواعد متحّدالشّکل تعارض قوانین شود .
سوم : قواعد تعارض قوانین در چک
در این مقام به شرح قواعد تعارض در چک، به شکلی که در پیمان ژنو مطرح شده است، می پردازیم و حسب مورد خواهیم کوشید تا موضوع حقوقی کشورمان را نسبت به آن بیان کنیم .
در قلمرو حقوق تجارت بین المللی، قواعد تعارض در چک، عمدتاً شامل موضوعات زیر است :
ــ قواعد تعارض در مورد اعتبار تعهّدات ناشی از چک
ــ قواعد تعارض در مورد آثار تعهّدات
ــ قواعد تعارض در مورد محل در چک
ــ قواعد تعارض درمورد اجرا
قواعد تعارض در مورد اعتبار تعهّدات ناشی از چک
اعتبار تعهّدات ناشی از چک از دو نظر قابل بررسی است :
ــ از نظر شرایط شکلی
ــ از نظر شرایط شکلی
1.از نظر شرایط شکلی
8. آنچه د رمورد شرایط شکلی اسناد تجاری (برات وسفته)گفته می شود، نسبت به چک هم جاری است واصل اشتراک مفرّرات و وحدت احکام در این خصوص جریان دارد . مادّة 4 از پیمان ژنو در این باره می گوید:
« شکل تعهّداتی که به موجب چک بعمل می آید طبق قانون کشوری معیّن می شود که تعهّدات مزبور در قلمرو آن صورت گرفته است؛ معذلک رعایت مقرّرات قانون محلّ پرداخت در این باره کفایت میکند . با وجود این، هرگاه تعهّدات مندرج در چک طبق مقرّرات بند اوّل این مادّه معتبر نباشد ولی موافق قانون کشورباشدکه تعهد بعدی در آنجا به امضاء رسیده است، غیر قانونی بودن شکل تعهّدات
قبلی اثری در اعتبار تعهّدات بعدی نخواهد داشت . هر یک
از دول معظّم متعاهد حق دارد دربارة تعهّدات اتباع خویش
به موجب چک در خارج از قلمرو کشور مقرّر دارد که
هرگاه این تعهّدات از نظر شکلی با مقرّرات ملی منطبق
باشد، در قبال سایر اتباع همان دولت در داخل قلمرو کشور
نیز معتبر خواهد بود .»
بند اوّل قانون 4 با قاعده مذکور در بند اوّل مادّة 3 پیمان ژنو در مورد برات و سفته وبند اوّل مادّة 305 قانون تجارت کشور ما انطباق دارد و مؤیّد حکومت قاعده عرفی و قدیمی است ؛ یعنی « اسناد از حیث طرز تنظیم تابع قانون محلّ تنظیم خود می باشند ».
قسمت اوّل مادّة 305 قانون تجارت ایران مقرّر می دارد :
در مورد براتی که در خارج از ایران صادر شده شرایت اساسی برات تابع قوانین مملکت صدور است … »
معذلک وضعیّت چک اقتضا نموده است که به موجب پیمان ژنو 1931قانون محل پرداخت نیز در خصوص « شکل تعهّدات » معتبر شناخته شود :
« معذلک رعایت مقرّرات قانون محل پرداخت در این باره کفایت می کند. »
قانون محلّ پرداخت در مورد شرایط شکلی چک، قابلیّت اعمال بیشـتری دارد، زیرا چک بر خلاف سفـته و برات معمولاً به صورت دسته چک از طرف بانکها صادر می شود و در اختیار مشتریان آن بانک قرار می گیرد. این امر اجازه می دهد که صادر کننده ایرانی چک در ایران، عهدة یک بانک انگلیسی یا هلندی، از شمول اعمال « قانون مملکت صدور » خارج شود و« قانون محلّ پرداخت » چک صادرة او را معتبر بداند .
بند 2 مادّة 4 پیمان، تکرار قاعدة مذکور در مادّة 3 پیمان ژنو راجع به برات وسفته است به این معنی که هرگاه شکل تعهّدات مندرج در چک طبق مقرّرات بند1 مادّة4 پیمان معتبر نباشد ولی منطبق با مقرّرات کشوری باشد که تعهّدات مؤخّر درآنجا صورت گرفته است، اوضاع و احوالی که موجب عدم اعتبار تعهّدات مؤخّر نخواهد بود .
2. شرایط ماهوی
در مورد شرایط ماهوی چک پیمان، نظیر پیمان . ژنو راجع به برات وسفته، منحصراً « اهلیّت » را مد نظر قرار داده و متعرّض قصد ورضا و جهت در چک نشده است .
1-2 . اهلیّت
9.پیمان ژنو، درمورد اهلیّت، پذیرای همان قاعده ای شده است که در مورد برات و سفته جریان دارد . به موجب مادّة2 پیمان : « اهلیّت شخص برای قبول تعهّد درچک، به وسیلة قانون ملّی او تعیین می گردد. هرگاه قانون ملی مذکور، صلاحیّت اعمال قانون کشور دیگری را اعلام دارد، در این صورت، قانون اخیر قابل اعمال خواهد بود . شخصی که به موجب قانون مذکور در بند فوق محجور باشد، چنانچه امضاء در قلمرو کشوری داده شود که به موجب قوانبن و مقرّرات آن کشور شخص مذکور واجد اهلیّت باشد، در این صورت، قانون اخیر قابل اعمال خواهد بود …»
به نحوی که ملاحظه می شود پیمان ژنو راجع به چک به مثابة پیمان ژنو راجع به برات وسفته، در مورد اهلیّت، صلاحیّت قانون ملّی شخص متعهّد را ملاک قرار داده است . اصل مذکور اصل مورد قبول حقوق بین الملل خصوصی اکثر کشور ها است .
از مواد 5 و7 و 962 قانون مدنی ایران نیز همین معنی مستفاد می شود. به موجب مادّة 962 قانون مدنی ایران : « تشخیص اهلیّت هر کس برای معامله کردن، برحسب قانون دولت متبوع او خواهد بود …» .
پیمان ژنو در مورد چک، مثل مورد برات و سفته، در خصوص اعمال قانون ملی شخص برای تشخیص اهلیّت دو استثناء قائل شده است : استثنای اوّل ناظر به احالة قانون ملی شخص به قانون کشور دیگر، و استثناء دوّم متضمّن قبول صلاحیّت متقارن قانون کشور محلّ انجام تعهّد است .
به موجب بند1 مادّة2 پیمان : « … هرگاه قانون ملّی مذکور صلاحیّت اعمل قانون دیگری را اعلام دارد، دزر این صورت، قانون اخیر قابل اعمال خواهد بود … » .
به موجب بند2 مادّة فوق الا شعار، شخصی که به موجب قانون ملّی خود فاقد اهلیّت است ولی قانون کشوری که امضاء یا تعهّد در قلمرو آن انجام پذیرفته است او را واجد اهلیّت بداند، در این صورت، قانون اخیر قابل اعمال خواهد بود .
این راه حلّ بیشتر ریشه در یکی از قواعد قدیمی حقوق بین الملل خصوصی دارد و با اوصاف و ویژگیهای اسناد تجاری و تامین مسئؤلیّت تضامنی امضا کنندگان آن سازگار است و می گوید :
« … معذلک اگر یک نتفر تبعة خارجه در ایران عمل حقوقی
انجام دهد ، درصورتی که مطابق قانون دولت متبوع خود برای
انجام آن عمل واجد اهلیّت نبوده و یا اهلیّت ناقصی داشته است
آن شخص برای انجام آن عمل واجد اهلیّت محسوب خواهد شد
درصورتیکه قطع نظر از تابعیّت خارجی او مطابق قانون ایران نیز
به توان او را برای انجام آن عمل دارای اهلیّت تشخیص داد …. »
بند 3 مادّة 2 پیمان ژنو مقرّر میدارد :
« هر یک از دول متعاهد حق دارد اعتبار تعهّد انجام شده در مورد
چک را بوسیلة هر یک از اتباع خود که در قلمرو سایر دول متعاهد
اعتباری ندارد، به رسمیّت نشناسد مگر با اعمال بند2 فوق الذکر.»
بند 3 فوق الاشعار، از مقرّرات اختیاری پیمان است و این با دول متعاهد است که از چنین حق و اختیاری استفاده به عمل آورند . به نظر برخی از مؤلّفان حقوق تجارت ، اختیار استفاده از مقرّرات بند فوق با قاضی است و این نظر واجد جنبه های عملی مفیدی است ، ولی برخی از مؤلّفان حقوق تجارت بین الملل براین عقیده اند که این نظر با متن مقرّرات بند 3 قابل جمع نیست .
اهلیّت محالٌ علیه چک
10. اهلیّت محالٌ علیه چک نیز ممکن است موجب بروز تعارضاتی شود . در برخی از کشورها چک باید عهدة بانک یا یک مؤسسة اعتباری مشابه صادر شود . در برخی دیگر از کشورها چک می تواند عهدة هر محالٌ علیهی صادر گردد ، مثل قانون تجارت کشور ما که چک، حسب تعریف ، « نوشته ای است که به موجب آن صادر کننده ، وجوهی را که در نزد محالٌ علیه دارد کلاً یا بعضاً مسترد یا به دیگری واگذار می نماید» .
پیمان ژنو مورّخ 19 مارس 1931 به خود اجازه نداد تا در این باره دخل و تصرّفی در قوانین و مقرّرات کشورها بعمل آورد و تکلیفی برای آنها معین دارد . مادّة 3 پیمان مذکور در بند اوّل خود می گوید :
« تعین اشخاصی که عهده آنها میتوان چک صادر نمود بهموجب قانون کشور محلّ پرداخت بعمل می آید .»
این راه حل ظاهراً تنها راه حلّی است که جنبة عملی دارد ؛
معذلک بند 2 مادّة مرقوم ، حسب پیشنهاد هیئت نمایندگی هلند استثنای مهمی را براصل مذکور واردساخته است . به موجب بند مذکور : « هرگاهئ به موجب قثانون مذبور ، به لحاظ شخصی که چک عهده او صادر شده است، سند به عنوان چک باطل باشد ، تعهّدات ناشی از امضا هایی که در سایر کشورها بر چک نهاده شده و قانون کشورهای مذکور حاوی چنین مقرّراتی نیست ، معتبر خواهد بود . »
این راه حل ، نتیجه منطقی حکومت اصل استقلال امضاها در اسناد تجاری است و درج آن در متن پیمان ، دلیل افزایش ارزش و اعتباری است که لازمة گردش این گونه اسناد میباشد .
درخصوص بند یک مادة فوق ، نه قانون تجارت و نه قانون مدنی ، در باب تعارض قواعد تصریحی به حل و فصل این گونه مسائل از طریق اعمال قانون محل پرداخت ندارد . به نظر برخی این معنی را از مادّة 317 قانون تجارت ایران در مبحث چک می توان استنباط نمود ، زیرا مادّة مزبور مقرّر می دارد :
« مقرّرات راجعة به چکهایی که در ایران صادر شده است ، در مورد چکهایی که از خارجه صادر شده و باید در ایران پرداخته شود نیز رعایت خواهد شد ، لیکن مهلتی که در ظرف آن دارندة چک می تواند مجه چک را مطالبه کند چهار ماه لز تاریخ صدور است .»
ولی در مورد بند2 مادّة 3 پیمان ، مقرّرات قانون تجارت و قانون مدنی کشور ما می تواند مفید قاعدة موضوعه ، یعنی حاکمیّت قانون محل ایجاد تعهّد باشد . بند 2 از مادّة 305 قانون تجارت ایران میگوید :
«… هر قسمت از سایر تعهّدات براتی (تعهدات ناشی از ظهر نویسی ، ضمانت ، قبولی و غیره )نیز که در خارج به وجود آمده تابع قوانین مملکتی است که تعهّد در آنجا وجود پیدا کرده است … »
2-2 قصد ورضا
11 .پیمان ژنو دراین مورد ساکت است . بنا براین جا دارد به اصل کلی حقوق بین الملل خصوصی متوسل شویم که شرایط ماهوی یک سند موجد تعهد بویژه قصد و رضا را تابع قانون حاکمیت اراده می داند.
این راه حل در فرانسه و برخی از کشورها پذیرفته شده و رویه قضایی و دکترین این کشورها نیز آن را مورد تأئید قرار داده است . قبول این قانون ، جرو بحثهائی را به دنبال داشته است . به عقیده برخی ، وصف تجریدی اسناد تجاری ، چاره ای جز قبول قانون محل صدور و قانون محل پرداخت باقی نمی گذارد . در مقابل یک سند تجاری ، اماره اساسی این است که قانون محل انعقاد و خصوصاً محل اجرا بهترین عوامل مثبت را برای اعمال در بردارند.
تعیین قانون حاکمیت اراده تابع اصول کلی زیر است :
قانون صالح ممکن است به موجب اراده صریح طرفین تعیین شود . البته این مورد کمتر مصداق پیدا می کند، زیرا چنین قانونی باید در متن برات یا سفته صریحاً ذکر گردد. در صورتیکه سند تجاری – چنانکه معمول است – در متن خود متضمن قید قانون صالح نباشد، در این صورت ، قاضی در جستجوی اراده ضمنی یا فرضی طرفین خواهد بود و لامحاله یا قانون محل انعقاد و یا قانون محل پرداخت ، و به عبارت دیگر قانون محل انجام را تعیین و اعمال خواهد نمود.
12. موضع حقوق ایران ر مورد تأثیر اصل حاکمیت اراده در تعیین قانون صلاحیت دار در قراردادها خالی از پاره ای از بحث و اشکالات مهم نبوده و نیست . چنانکه ملاحظه می شود چک در قلمرو تجارت بین المللی ، حکم یک قرارداد را دارد و اکثر قواعد تعارض ناظر برقراردادها در مورد آن اعمال می شود.
استادان حقوق بین الملل خصوصی در ایران قرارداد و یا چک را ، حسب تعریف ، مخلوق اراده متعاملان می دانند و بنابراین منطق حقوقی فارغ از هر نوع مصلحتی حکم می کند که طرفین یا طرفهای قرارداد بتوانند آزادانه هر قانونی را که مناسب می دانند حاکم بر قصد و رضا ، کم و کیف تعهدات ناشی از قرارداد و تفسیر مواد و شرایط آن نمایند ، و چنین استدلال می کنند که مگر نه این است که آثار و شرایط هر عقدی را متعاملان ، تاحدودی که مخالف نظم عمومی و قوانین آمره نباشد، می توانند با توافق یکدیگر تعیین کنند و در واقع این شرایط مورد توافق را جایگزین قانون سازند، پس چه اشکالی دارد که طرفین قرارداد حق داشته باشند بدون لزوم تکرار مقررات را وافی به منظور خودیافتند، تعهدات ناشی از قرارداد خود را تابع همان قانون قرار دهند؟
این سؤالات و اشکالات که منطقی و موجه به نظر می رسد ، ناشی از موضع مبهم حقوق ایران در قبال قضیه مطروحه است . توضیح اینکه ماده 968 قانون مدنی ایران ظاهراً متعاملان ایرانی را از حق انتخاب قانون مخلوق اراده آنها محروم نموده و منحصراً متعاملان ایرانی را از حق انتخاب قانون مخلوق اراده آنهامحروم نموده و منحصراً قانون محل انعقاد عقد را ملاک قرارداده است . ماده مرقوم مقرر می دارد :
«تعهدات ناشی از عقود، تابع قانون محل عقد است مگر اینکه متعاقدین اتباع خارجه بوده و آن را صریحاً یا ضمناً تابع قانون دیگری قرار داده باشند. »
همین معنی در قانون تجارت طی ماده 305 با عبارت دیگری بیان شده است . ماده مرقوم می گوید:
«در مورد برواتی که در خارج ایران صادر شده شرایط اساسی برات تابع قوانین مملکت صدور است .
هر قسمت از سایر تعهدات براتی (تعهدات ناشی از ظهرنویسی ،ضمانت ، قبولی و غیره ) نیز که در خارج بوجود آمده تابع قوانین مملکتی است که تعهد در آنجا بوجود آمده است .»
صدر ماده 968 قانون مدنی و قسمت دوم ماده 305 قانون تجارت مبین یکی از قواعد شناخته شده تعارض قوانین در حقوق بین الملل خصوصی است : ولی ذیل ماده 968 قانون مدنی – که حسب عقیده برخی در آن «دستکاری ناشیانه ای »بعمل آمده – اصل حاکمیت اراده متعاملان را در هر قرارداد متعقده در ایران زیر سؤال برده است . و اگر قبول کنیم که ماده 968 قانون مدنی با توجه به عبارت «… مگر اینکه متعاقدین اتباع خارجه بوده …» به صورت امری تلقی شود، منشأ بروز مشکلات عدیده ای در روابط تجارت بین المللی خواهد بود. پاره ای از این مشکلات به شرح زیر است :
1-تعهدات ناشی از قراردادها و اسناد تجاری ، منحصراً تابع قانون محل وقوع عقد خواهد بود.
2- قراردادهای منعقده و اسناد صادره فیمابین اتباع ایرانی در خارج از ایران مشمول قانون محل انعقاد عقد خواهد شد و آنها حسب منطوق ماده مذکور حق نخواهند داشت قانون ایران را حاکم بر تعهدات ناشی از قرارداد ویا اسناد خود تلقی کنند.
3- نظر به اینکه به صراحت قسمت اخیر ماده 968 نمی توان در روابط تجاری بین المللی طرف خارجی را در قرارداد متعقده با طرف ایرانی به قبول حاکمیت قانون ایران ناگزیر نمود، لذا در قراردادهای بین المللی یک نوع ظاهر سازی و تصنع باب شده است ، به این معنی که معمولاً طرف خارجی برای خارج کردن قرارداد از شمول قوانی ایران ، محل انعقاد قرارداد را به خارج از ایران انتقال می دهد. نتیجه نامطلوب این وضعیت برای طرف ایرانی این است که حقوق او ناشی از یک قرارداد تجارت بین المللی تابع اصل حاکمیت اراده طرف خارجی گردد.
4-نظر به اینکه طرفهای ایرانی همواره از قبول حاکمیت قانون خارجی در مورد قرارداد منعقده با طرفهای خارجی اکراه دارند و ترجیح می دهند قرارداد منعقده از هر جهت مشمول قوانین ایران و در صلاحیت محاکم ایرانی باشد ، از این رو پس از روبرو شدن با مقاومت طرفهای خارجی ناگزیر از قبول شرط ارجاع اختلافات به داوریهای داخلی و غالباً بین المللی می گردند و وقتی اختلافت به داوری حسب قاعده کلی ، قواعد معمول حقوق بین الملل خصوصی در انتخاب قانون صلاحیت دار ، قاعده تعارض کشور محل اجلاس خود را در نظر می گیرد و ارجاع اختلافت را به داوری بین المللی ، قرینه ای بر تفسیر اراده متعاملان در قابلیت اعمال قانون محل اجلاس داوران تلقی خواهدنمود . نتیجه اینکه قراردادهای بین المللی بعضاً تابع قوانین و مقررات خارجی قرار خواهد گرفت و از شمول صلاحیت محاکم ایرانی نیز خارج خواهد شد و این خود یکی از نارسائیهای رویه قضائی در ایران در زمینه مسائل قراردادهای بین المللی و حقوق بین الملل خصوصی است .
13- به منظور رفع مشکلات یاد شده پیشنهادی که ارائه شده این است که ماده 968 قانون مدنی را به دو قسمت تجزیه کنیم و قائل به این نظر شویم که به موجب ماده مذکور اولاً تعهدات ناشی از عقود تابع محل انعقاد است و از آنجا که قاعده تعارض باید حسب طبیعت قاعده از قانون ماهوی تبعیت کند، صدر ماده 968 جنبه اختیاری دارد: پس چون متعاملان در روابط قراردادی خود به موجب قانون ایران اختیار نسبتاً زیادی در عدم رعایت مقررات تفسیری قانون ایران دراند، از این رو باید منطقاً حق داشته باشند قانون صلاحیت دار حاکم بر تعهدات قراردادی خویش را – در حدود قوانین آمره – خود انتخاب کنند: ثانیاً ذیل ماده اختصاص به اتباع خارجی دارد و چون قانونگذار چنین فرض کرده است که اتباع خارجه اساساً تمایل به حکومت قوانین ایران نسبت به قرارداد منعقده خود ندارند، از این رو در مورد آنان اصل حاکمیت اراده را پذیرفته است .
باری ، به نحوی که ملاحظه می شود در حقوق ایران باب اجتهاد در خصوص اصل حاکمیت اراده نسبت به قانون صلاحیت دار در قراردادها ، و از جمله اسناد تجاری ، باز است و این دکترین و رویه قضائی است که باید پاسخ برای سؤالات مطروحه بیابد و در این پاسخگوئی توجه و اعتنای شایسته خود را نسبت به قبول اصل حاکمیت اراده نشان دهد.
بنابراین در نبود اراده صریح یا ضمنی یا فرضی طرفین قرارداد یا اسناد – چنانکه ملاحظه شد- ناگزیر یا قانون محل تعهد و یا قانون محل پرداخت ، و به عبارت دیگر ، قانون محل اجرا یا انجام تعهد باید تعیین و اعمال گردد.
14- اکثریت دکترین فرانسوی و برخی از کشورهای اروپائی به قابلیت اعمال قانون محل انجام تعهد نظر دارند . برمبنای این نظر ، هر تعهد براتی برحسب تفسیر اراده طرفین مشمول قانون محلی است که تعهد در آنجا صورت گرفته است . مزیت این راه حل در این است که شرایط ماهوی اسناد تجاری (البته بجز موضوع اهلیت ) و شرایط شکلی و آثار تعهدات براتی را مشمول قانون واحدی می نماید. این راه حل با روح پیمان ژنو نیز سازگاری دارد. ولی در اینکه راه حل منطبق با اراده احتمالی براتکش ، براتگیر و یا ظهرنویس برات باشد.، محّل تردید است .
بعلاوه صلاحیّت قانون محلّ ایجاد تعهّد ، متضمن مشکلاتی نیز هست .
فی المثل در مورد ظهرنویسی غیر ممکن است ، مضافاً بر اینکه گرایش عمومی عمومی علمای حقوق ومحاکم را مبنی بر مزایای شمول یک قانون واحد بر تعهدات براتی نادیده می گیرد .
ضرورت ایجاد وحدت حقوقی و حصول اطمینان خاطر که لازمه گرایش اسناد تجاری است ، اکثر حقوقدانان تجارت بین المللی را به دلایل زیر به قبول صلاحیت قانون محل پرداخت رهنمون می سازد:
اولاًّ : در محل اجرا است که حق «تحقّق » می یابد و اختلاف و دعوی بروز می کند و اجرای آن شکل می گیرد . این جهات و ملاحظات ، اولویّت را به اعمال قانون محلّ اجرای تعهّد می دهد.
ثانیاَ : صلاحیت اعمال قانون محلّ اجرا ، تأمین کننده اطمینان و وحدت حقوقی است که لازمه گردش اسناد تجاری است .
ثالثاً : آرای بسیاری در سطح بین المللی به قبول صلاحیّت قانون محلّ پرداخت صحّه گذارده است .
هر چند اکثریت آرای صادره نمی تواند حکم کلّی و قاطعی داشته باشد و از ناحیه طرفداران صلاحیت قانون محل ّ ایجاد تعهّد مورد انتقاد قرار گرفته است ، معذلک اهمیّت پرداخت و مشکلات ناشی از آن را نشان می دهد و صلاحیّت انحصاری قانون محلّ پرداخت را ثابت می کند.
با توجه به مراتب فوق ، قانون حاکمیت اراده باید حاکم بر قصد و رضا ، کیفیتهای مختلف آن و عیوب رضا باشد.
3-2 . جهت تعهدات براتی
15. در پیمان ژنو حصول هیچگونه توافقی در مورد جهت یا سبب تعهدات ناشی از برات امکان پذیر نشد. در مورد چک نیز همین وضعیت حاکم گردید . اگر حقوق فرانسه در مورد تعهدات براتی مشعر بر این است که باید جهت مشروع داشته باشد ، در عوض حقوق آلمان و حقوقی که از نظام ژرمانیک سرچشمه می گیرد، تعهدات براتی را فی نفسه مستقل و مجرد تلقی می نماید. در نبود راه حل در پیمان ژنو، در مورد بروز تعارض در خصوص«جهت » ، مسئله از طریق اصول کلی حقوق بین الملل خصوصی حل و فصل خواهد شد.
اصول کلی نظر به اعمال قانون حاکمیت اراده دارد . این قانون حاکمیت اراده است که روشن خواهد ساخت تعهد فارغ از جهت و علت آن معتبر است و یا اینکه باید علت و جهت مشروع باشد . فی المثل قانون مدنی ایران صراحت دارد بر اینکه : « در معامله لازم نیست که جهت آن تصریح شود، ولی اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد، والا معامله باطل است .»
قانون مدنی ایران در خصوص اعمال قانون محل اجرا نسبت به مشروعیت معامله تصریح ندارد ، ولی حسب عقیده برخی این مسئله بدیهی به نظر می رسد و عدم تصریح موضوع در قانون مدنی تولید اشکالی نمی کند. النهایه با توجه به موازین تعارض قوانین ایران در مورد مشروعیت جهت معامله ، هم قانون ایران که حسب فرض قانون کشور محل انعقاد است و هم قانون کشور خارجی محل اجرای قرارداد باید مورد توجه قرار گیرد. این عده در مورد شمول قانون ایران نسبت به موضوع مشروعیت برای معامله ، به اصل درون مرزی استناد می کنند و درمورد شمول قانون کشور محل اجرا به قاعده نظم عمومی در کشور خارجی توجه دارند و بطور خلاصه چنین نتیجه می گیرند که موضوع قراداد منعقده در ایران ،حتی اگر از لحاظ قانون ایران مشروع باشد ، در صورتی در کشور خارجی قابل اجرا خواهد بود که از صافی نظم عمومی آن کشور عبور کند. در مورد نقض قرارداد که موضوع آن در کشور محل اجرای قرارداد ، نامشروع است ، در کشور ثالث نیز نمی توان مطالبه خسارت ناشی از عدم ایفای تعهد نمود: زیرا از نظر کشور ثالث ، تعذر اجرای قرارداد یا نامشروعیت موضوع قرارداد درکشور محل اجرا از موارد استناد به نظم عمومی در روابط بین المللی است .
باید توجه داشت که حقوقدانان بین الملل خصوصی ما این مسئله را درباب قرادادهای بین المللی مطرح نموده و درمورد اسناد تجاری نظر خاصی ابراز نداشته اند . تشابه موضوعات چشمگیر است .
آنچه درباب علت و جهت میتوان گفت این است که اعتبار تعهد سابق که موجب ایجاد علت تعهد براتی شده است، باید وفق قانون حاکم بر تعهد سابق ارزیابی شود. قانون حاکم بر شرایط ماهوی تعهد براتی، متعاقباً قابلیت اعمال خواهد یافت.

16- تفکیک شرایط شکلی و اصطلاحاً آنچه به آن «شکل تعهدات مندرج در چک» اطلاق میشود، همواره ساده نیست. شرایط صوری در چک، معمولاً شامل زبانی که چک با آن نوشته میشود، قید کلمة چک، محل و تاریخ صدور، امضای صادر کننده، قید مبلغ چک به ارقام و حروف، گیرندة وجه چک و اینکه ممکن است در وجه حامل یا شخص معین یا حواله کرد باشد، صورتهای مختلف ظهرنویسی و ضمانت، تصدیق امضاء و … میگردد. ولی در برخی از موارد در تفکیک «صورت» و «ماهیت»، مشکلاتی به منصة ظهور میرسد که در مرز این دو امر است. فی المثل وقتی یک قاعدة شکلی به تنهایی و فی نفسه اهمیت و چگونگی تعهدی را معین مینماید، در واقع، حکایت از یک قاعدة ماهوی دارد و طبیعتاً باید مشمول قانون قابل اعمال در ماهیت باشد.
قواعد تعارض در مورد آثار تعهدات
17- پیمان ژنو در مورد آثار حقوقی ناشی از چک، برگردان قواعد و مقرراتی است که دربارة برات وسفته جریان دارد. مادة 5 پیمان مذکور به تبعیت از بند 2 مادة 4 پیمان مربوط به برات و سفته میگوید:
« آثار ناشی از تعهداتی که به موجب چک بعمل میآید تابع قانون کشوری است که این تعهدات در قلمرو آن بوجود آمده است.»
به نحوی که ملاحظه میشود پیمان ژنو راجع به چک روش اعمال تعدد قوانین را پذیرفته است. در مبحث مربوط به برات و سفته در این باره مطالبی مطرح است و انتقادات وارده به آن قابل توجه میباشد و گفته میشود بند 2 مادة 305 قانون تجارت ایران نیز با توجه به همین معنی است که میگوید:
«…. هر قسمت از سایر تعهدات براتی (تعهدات ناشی از ظهرنویسی، ضمانت، قبولی و غیره) نیز که در خارج بوجود آمده تابع قوانین مملکتی است که تعهد در آنجا وجود پیدا کرده است….»
واقع اینکه منصفانه و منطقی نیست که دارندة چک برای یک دین یا تعهد، متعهدان و ضامنانی داشته باشد که مشمول قوانین مختلفی باشند و کم و کیف تعهدات آنها بوسیلة قوانین متعدد مشخص گردد. اعمال قوانین متعدد خارجی، وحدت حقوقی خاص تعهدات مندرج در چک را بیشتر از سایر اسناد تجاری متلاشی میکند و واقعیت و ویژگی این سند تجاری را که وسیلة پرداخت نقدی است و مثل وجه نقد مبادله میشود و مجموعة حقوقی واحدی را تشکیل میدهد، زیر سؤال میبرد.
البته در پیمان ژنو، روشی دیگر، یعنی شمول یک رژیم حقوقی و اعمال قانون واحد که هم برای دارندة چک و هم برای هر یک از امضاء کنندگان متضمن اطمینان خاطر و ثبات باشد و وحدت حقوقی آن را تأمین کند، مطرح گردید ولی پذیرفته نشد و امروزه دکترین برخی از کشورها بر این عقیده است که مادة 5 پیمان جنبة یک قاعدة آمره را دارد و طرفهای چک نمیتوانند برخلاف آن توافق کنند.
با وجود این، باید توجه داشت که یکی از مهمترین خطرات اعمال رژیم متعدد قوانین، به موجب مادة 6 پیمان مرتفع نشده است.
حسب مقررات مادة مرقوم: «مهلتهای اقامة دعوی برای تمام امضاکنندگان تابع قانون محل ایجاد سند است».
قاعدة مندرج درمادة فوق، هر چند در یک رژیم اعمال تعدد قوانین غیرمنطقی به نظر میرسد، معذلک مفید است و ثمرة عملی قابل توجهی دارد و از آن تفسیر موسعی بعمل میآورند و مرور زمان و موارد سقوط حق و محدودیتهای راجع به اعمال حقوقی را که مفید به قید زمان است در بر میگیرد.
18- ابتکاریترین جنبة پیمان ژنو مادة 7 آن است. مادة مرقوم مسائل عدیدهای را مشمول قانون محل پرداخت قرار داده است. متن مادة، بدون نظم و ارتباط منطقی، مسائل نه گانهای را مشمول «قانون کشوری که چک در آنجا قابل پرداخت است» نموده و احکام این موارد، خود مؤید غلبه و مزایای پذیرش قانون واحد است. اهم مسائل و موارد مطروحه در مادة مرقوم، ناظر بر رژیم محل چک میباشد که از اهمیت خاصی برخوردار است. مادة 7 پیمان میگوید:
«قانون کشور محل پرداخت چک موارد ذیل را معین میکند:
آیا چک دیداری است یا ممکن است با مهلت معین از رؤیت صادر گردد، و آثار قید تاریخ مؤخر در چک چیست؟
مهلت ارائه چک به محال علیه.
آیا چک ممکن است مورد قبول و تصدیق و تأیید و یا رؤیت قرار گیرد، و آثار قیود مزبور چیست؟
آیا دارنده میتواند پرداخت جزئی را بخواهد و یا مکلف به قبول آن است؟
آیا میتوان چک را خط کشی و یا درآن جملة «تنها به حساب منظور شود» و یا جملة دیگر مشابه آن را قید نمود، و آثار خط کشی و یا قید مزبور و یا جملة مشابهآن چیست؟
آیا دارنده دارای حقوق خاصی نسبت به محل میباشد، و ماهیت این حقوق چیست؟
آیا صادر کننده میتواند چک را ملغی نماید و یا دستور عدم پرداخت آن را صادر کند؟
ترتیباتی که در صورت گم شدن و یا سرقت چک باید اتخاذ نمود.
آیا پرتست و یا اقدام دیگر مشابه آن برای حفظ حق اقامة دعوی علیه ظهر نویسان و صادر کننده و سایر مسؤلان چک ضروری است؟
مسائل نه گانة مطروحه در مادة 7 پیمان، در ارتباط با «محل» چک، موضوع نقد و بررسیهای دقیقی قرار گرفته است. به لحاظ اهمیت موضوع، در این بحث، اهم مسائل مبتلا به چک به ترتیب زیر مطرح میشود:
19- در بحث از موضوع مالکیت محل در چک نکاتی مطرح است و گفته میشود که در قوانین و مقررات کشورها در خصوص موضوع، اختلافاتی وجود دارد.
قانون متحدالشکل ژنو به علت وجود اینگونه اختلافات، ضابطه و قاعدهای در مورد کیفیت و چگونگی «محل» در چک و ماهیت حقوقی آن پیش بینی نکرده و حل و فصل مسائل ناشی از آن را به قوانین داخلی کشورهای متعاهد ارجاع داده است. پیمان ژنو نیز بالتبع همین مشی را در خصوص تعارض قوانین مربوط به «محل» اتخاذ کرده است. مسئلة ششم از مادة 7 پیمان ناظر بر همین موضوع است. مسئلة ششم مقرر میدارد که قانون محل پرداخت به این سؤال پاسخ خواهد داد که: «آیا دارنده دارای حقوق خاصی نسبت به محل میباشد و ماهیت این حقوق چیست؟»
از نظر تئوری، قانون محل پرداخت، قانون محل اقامت محال علیه بدهکار است. پس قانون محل اقمت بدهکار معمولاً قابل اعمال در مورد انتقال طلب میباشد و انتقال مالکیت محل، اوصاف و ویژگیهای انتقال طلب را دارد.
بعلاوه در عمل، بانک محال علیه امکان اطلاع از قوانین کشورهای مختلفی که چک در قلمرو آنها، عهدة او، صادر شده ندارد و ارجح است که او منحصراً یک قانون را مصالح بداند و آن قانون کشور خود او به عنوان محل پرداخت و اقامت است.
بر پایة ملاحظات یاد شده رجحان و غلبه در مورد چک با قانون محل پرداخت است و حال آنکه در مورد سایر اسناد تجاری، قانون مذکور به دلایلی مورد قبول قرار نگرفته است.
در حقوق کشور ما در خصوص موارد نه گانه مندرج در مادة 7 پیمان، صراحتاً راه حلی به تفکیکی پیش بینی نشده است، ولی مستفاد از مادة 317 قانون تجارت ما این است که چکهای صادره در خارج از کشور که محل پرداخت آن ایران است، مشمول قوانین و مقررات ایران خواهد بود و بر این اساس، وضعیت حقوقی محل در چک صادره از خارج و قابل پرداخت در ایران، علی القاعده تابع قانون ایران یعنی قانون محل پرداخت خواهد بود.
2. الغای دستور توقیف محل
20- از جمله مسائلی که در بحث راجع به چک مثل محل آن پیوسته مطرح میباشد این است که آیا چک پس از صدور و تسلیم آن به گیرنده و به گردش درآمدن، قابلیت الغاء دارد یا نه؟ به عبارت دیگر، آیا میتوان از دستور پرداخت بدون قید و شرط مندرج در چک، پس از صدور و ارائه آن، به نحو یکطرفه رجوع کرد یا آن را ابطال و بلا اثر نمود و یا اینکه با توقیف محل چک، قابلیت پرداخت فوری آن را سلب کرد؟
این موضوع در فصل راجع به چک غالباً تحت عنوان الغای دستور پرداخت و توقیف محل چک مطرح است و پیرامون آن، در حقوق تجارت بسیاری از کشورها، بحث و بررسیهای فراوان بعمل آمده و نظرات جالب و مفیدی ارائه شده است.
مواضع حقوقی کشورها درقبال امکان الغای دستور پرداخت و توقیف محل چک، متفاوت است و این اختلاف مواضع، مانع از بروز پارهای مشکلات در پیمان ژنو نبوده است.
حقوق تجارت اکثر کشورها به صادرکنندة چک الغای دستور پرداخت را داده است ولی حدود و ثغور این حق، حسب مورد، فرق میکند. برای مثال، در برخی از کشورها پس از انقضای مهلت ارائه چک، میتوان دستور صادره علیه بانک محال علیه را لغو نمود. در برخی از کشورها به صادر کننده مبنی بر عدم پرداخت، امکان پذیر دانستهاند. در برخی دیگر از کشورها الغای چک در هر دو مورد یاد شده پیش بینی شده است و بالاخره به موجب قانون بروات انگلیس، حوالهای که عهدة بانک صادر میشود، بر اثر دستور مخالف مشتری لغو میشود.
در حقوق فرانسه، در خصوص قابل الغاء بودن چک، مؤلفان حقوق تجارت اتفاق نظرندارند. به نظر برخی چک به محض اینکه صادر شد، غیر قابل الغاء است و منظور از غیر قابل الغاء بودن چک این نیست که بانک محال علیه نباید از دستور مشتری خود مبنی بر پرداخت وجه امتناع ورزد، بلکه منظور این است که لغو دستور پرداخت باید متضمن علت و دلیل مشروع باشد و صادر کننده توجیه نماید که تعهد مندرج در چک به سببی از اسباب فسخ، باطل ویا ساقط شده است.
به نظربرخی دیگراز مؤلفان حقوق تجارت فرانسه لازم است قانون، حق الغای دستور پرداخت چک را از طرف صادر کننده بکلی سلب کند و یا حدود آن را دقیقاً مشخص نماید. اعطای حق دستور عدم پرداخت وجه چک به بانک محال علیه و لزوم پیروی بانک از این دستور، به ارزش و اعتبار چک به عنوان وسیلة پرداخت نقدی خدشه وارد میآورد.
رویة محاکم کشورها از جمله فرانسه ار نیز در خصوص موضوع از دیدگاه کلی، میتوان به دو دسته تقسیم نمود: تعدادی از محاکم، حق الغای چک را به مورد ورشکستگی دارنده و گم شدن چک محدود نمودهاند و تعدادی دیگر، به توسعة موارد نظر دادهاند. مستفاد از بررسی آرای صادره از محاکم مذکور بعضاً این است که چک نسبت به محال علیه، وکالت در پرداخت محسوب میشود و برای اجرای این وکالت، محال علیه ملزم به رعایت دستورات وکیل یعنی صادرکنندة چک میباشد و در نتیجه حق دارد از پرداخت وجه چک خودداری نماید.
امروزه به موجب قانون جدید فرانسه صادرکننده در موارد گم شدن، سرقت و ورشکستگی دارندة چک، حق الغای چک را دارد.
21- در حقوق تجارت کشور ما- چنانکه گفته شد- چک علی الاصول قابلیت ملغی شدن دارد و صادرکننده حق دارد با صدوردستور عدم پرداخت به بانک محال علیه، مانع از پرداخت وجه چک گردد و بانک حسب قرارداد منعقده با مشتری خود، ناگزیر است از دستور عدم پرداخت او پیروی کند.
حسب مقررات قانون صدور چک، الغای چک یا دستور عدم پرداخت چک از طرف صادر کننده نیازی به دلیل موجه و مشورع ندارد، ولی صادر کنندهای که چنین دستوری را به بانک داده، مبادرت به صدور چک بی محل نموده و قابل تعقیب کیفری است.
ولی هر گاه صادر کنندة چک یا ذینفع یا قائم مقام قانونی آنها با تصریح به اینکه چک مفقود یا سرقت یا جعل شده و یا از طریق کلاهبرداری یا خیانت در امانت و یا جرائم دیگری تحصیل گردیده است، کتباً دستور عدم پرداخت وجه چک را به بانک بدهد، بانک پس از احراز هویت دستور دهنده از پرداخت وجه آن خودداری خواهد کرد و در صورت ارائة چک، بانک گواهی عدم پرداخت را با ذکر علت اعلام شده صادر و تسلیم مینماید.
دارندة چک میتواند علیه کسی که دستور عدم پرداخت داده است، شکایت کند و هر گاه خلاف ادعائی که موجب عدم پرداخت شده ثابت گردد، دستور دهنده علاوه بر مجازات مقرر در مادة 6 این قانون به پرداخت یک چهارم وجه چک به عنوان خسارت معنوی شاکی و نیز خسارت تأخیر تأدیه (در صورت مطالبه) از قرار صدی دوازده در سال از تاریخ ارائة چک به بانک محکوم خواهد شد.
22- باری، اختلاف مواضع حقوقی کشورهای مختلف در خصوص الغای چک و نظرات هیئتهای نمایندگی کشورها موجب شد تا قانون متحدالشکل ژنو تصمیمی در خصوص نفس موضوع اتخاذ نکند و مسئله را از مواد اختیاری ضمیمة شمارة 2 اعلام دارد و به آثار ناشی از الغاء بپردازد.
پیمان ژنو ناظر به تعارض قوانین در چک نیز بالتبع همین اینکه «آیا صادر کننده میتواند چک را ملغی نماید و یا دستور عدم پرداخت آن را صادر کند؟»، جواب را به قانون کشور محل پرداخت چک ارجاع داده است.
قانون متحدالشکل ژنو «الغای چک» و قانون مصوب 1935 فرانسه از «مخالفت با پرداخت» سخن به میان آورده است. در ظاهر تفاوت عمدهای میان این دو مفهوم از نظر آثار وجود ندارد، ولی در واقع، وجه افتراقی میان آندو مشاهده میشود. الغای چک منحصراً از ناحیة صادر کننده انجام پذیر است و حال آنکه «مخالفت با پرداخت» یا دستور عدم پرداخت را صادر کننده یا دارندة چک و یا قائم مقام قانونی آنها نیز میتواند انجام دهد. الغای چک امر قطعی است و چک را فاقد اثر میسازد، در صورتیکه عدم پرداخت حالت موقتی دارد و ممکن است پس از صدور مرتفع شود.
پیوندهای موجود میان الغای چک، مخالفت با پرداخت و پرداخت به کیفیتی است که صلاحیت قانون محل پرداخت را برای حل و فصل مسائل ناشی از تعارضات حاصله احیاناً با مشکلاتی روبرو میسازد، از این رو طرح و تصویب مادة مذکور خالی از بحث و جدل و اظهار نظرهای مخالف نبوده است و برخی به صلاحیت قانون محل صدور تمایل نشان دادهاند.
رویة قضائی فرانسه، در دعاوی راجع به چک، بدفعات قانون محل پرداخت را اعمال کرده است. از جمله در رأی مورخ 28 مارس 1952، دادگاه فرانسوی در مورد اعتبار الغای چک صادره از فرانسه عهدة ایالات، متحده، صلاحیت قانون ایالت نیویورک را پذیرفته است. در دعوای دیگری، راجع به چک صادره از خارج عهدة فرانسه، دادگاه فرانسوی چنین رأی داده که چک صادره به موجب قانون فرانسه، غیر قابل لغو است و بالاخره رأی دادگاه پاریس در دعوای دیگری مشعر بر این است که هرگاه هدف ازدستورات صادره از خارج این باشد که مانع از پرداخت وجه چکی در فرانسه گردد، به موجب مادة 32 قانون 30 اکتبر 1935 فرانسه، باید دستور عدم پرداخت را نادیده گرفت.
هر چند پیمان ژنو تعیین تکلیف مالکیت «محل» چک را به قانون محل پرداخت محول نموده است. در عوض نسبت به «موجودیت قبلی محل» و قابلیت «دخل وتصرف آن» ساکت است. قانون متحدالشکل ژنو نیز به علت اختلافات موجود در قوانین و مقررات کشورها توفیق حل اینگونه قضایا را نیافت و در نتجة سکوت پیمان ژنو راه بروز تعارضات قوانین را باز گذارده است.
دکترین فرانسوی عموماً بر این عقیده است که این موضوع با بندهای 6 و 7 مادة 7 چندان بی ارتباط نیست، فلذا نیازی به ارائه راه حل دیگری ندارد، و به دلایل قوی صلاحیت قانون محل پرداخت را مورد تأیید قرار داده است.
انشای سند داده و قانون تجارت ما در مورد چکهای قابل پرداخت در ایران، صلاحیت اعمال قانون محل پرداخت (قانون ایران) را قبول کرده است.
در بحث از تعارض قوانین در برات و سفته گفته میشود که این راه حل، به جهات عملی، استثنائی بر اصل وابستگی تعهدات بانکی است و امضاء کنندگان سند و دارندة آن را مکلف میکند تا در مورد مهلتهای اعمال حق مراجعه،از قانون محل صدور یا انشای سند اطلاع حاصل نمایند و بدین لحاظ راه حل پیشنهادی، مشکلات زیادی را مطرح میسازد که حسب مورد لازم است وفق قواعد کلی حقوق داخلی کشورها حل و فصل شود.
سوم:
مهلت طرح دعوی
27- به نظر برخی از مولفان حقوق بین الملل خصوصی، مقررات مادة 6 پیمان فقط به مهلت مراجعه نظر دارد و شامل مهلت طرح دعوای چک باید مشمول قانون محل پرداخت باشد و مرور زمان مربوط به تعهدات را تابع قانون کشوری میدان که تعهدات در قلمرو آن بوجود آمده است، گردد.
به عقیدة بعضی از مؤلفان حقوق تجارت کشور ما مقررات مادة 6 پیمان نسبت هب مهلتهای اقامة دعوی نیز صادق است.
باری، قواعد تعارض قوانین کشور ما از جهاتی سازگاری بیشتری با مسائل مطروحة فوق دارد، زیرا از یک طرف به موجب مادة 317 قانون تجارت ایران، مقررات راجعه به چکهائی که در ایران صادر شده است، در مورد چکهائی که از خارج صادر شده و باید در ایران پرداخته شود، به عنوان «قانون محل پرداخت» قابل اعمال است و از طرف دیگر مادة 306 قانون تجارت که میگوید: «اعتراض و بطور کلی هر اقدامی که برای حفظ حقوق ناشیه از برات و استفاده از آن در خارجه باید بعمل آید تابع قوانین مملکتی خواهد بود که آن اقدام باید در آنجا بشود»، معمولاً دلالت بر این دارد که هر گاه چنین اقدامی (دعوی) باید در ایران بعمل آید، طبیعتاً تابع قوانین ایران که آن اقدام باید در آنجا بشود، خواهد بود

دانلود رایگان مقاله حقوق بین الملل در مورد حقوق مالکیت صنعتی و قراردادهای بین المللی لیسانس


دانلود رایگان مقاله حقوق بین الملل در مورد حقوق مالکیت صنعتی و قراردادهای بین المللی لیسانس    



  اهمیت و نقش مالکیت فکری و دارائیهای غیرملموس در صحنه تجارت بین الملل به شدت روبه گسترش است. قرارداد لیسانس نیز به عنوان ابزار انتقال و مبادله مالکیت فکری و دانش فنی در مقایسه با سایر قراردادهای انتقال فناوری، نقشی محوری را به دست آورده است. در این مقاله سعی شده است مفاهیم و تعاریف پایه در حوزه مباحث مالکیت فکری و ظرفیتهای تجاری و صنعتی آن و همچنین انواع مالکیت فکری ازجمله اختراع، علائم تجاری، طرحهای صنعتی، اسرار تجاری، نشانه های جغرافیایی و مقابله با رقابت غیرمنصفانه با توجه به هنجارهای بین المللی تشریح شود. سپس کارکردها و ویژگیهای قرارداد لیسانس و انواع آن باتوجه به موقعیتی که در مبادلات تجاری و صنعتی دارند، به اختصار توضیح داده خواهدشد. در این خصوص بویژه شروط و موادی که در یک قرارداد لیسانس ازسوی صاحبان فناوری بر دریافت کنندگان آن تحمیل می شوند وبه شروط محدودکننده و ضدرقابتی معروف هستند، بیان می گردند.

 

مقدمه

 امروزه دیگــــر بر هیچیک از فعالان عرصه های کسب و کار و صاحبان صنایع پوشیده نیست که تجارت جهانی بر حول دو محور اصلی فناوری اطلاعات و مالکیت فکری (INTELLECTUAL PROPERTY)=IP حرکت می کند. بهره مندی از ظرفیتهای تجاری و ثروت ساز فناوری اطلاعات و مالکیت فکری درحال حاضر دغدغه اصلی مدیران و کارآفرینان طراز اول جهانی است. در کشور ما مقوله فناوری اطلاعات تاحدودی مطرح و شناخت مختصری نسبت به آن وجود دارد ولی متاسفانه تاکنون توجه کافی به شناسایی مفاهیم مالکیت فکری و طبعاً استفاده از ظرفیتهای تجاری این شاخه جدید صنعتی و حقوقی، درجهت توسعه فناوری و ارتقای سودآوری در سطح بنگاههای اقتصادی و افزایش صادرات در سطح ملی نشده است.

  توجه جدی به توسعه و بهره مندی از دارائیهای غیرملموس درقالب حقوق مالکیت فکری، از عوامل اصلی در بهبود ضریب رقابت پذیری و چالاکی در بازارهای بین المللی است. این نوشتار سعی دارد، هرچند به اجمال، برخی از مباحث مالکیت فکری را تشریح کرده و بویژه توجه مدیران صنایع و بنگاههای تجاری و خدماتی را به ظرفیتهای تجاری این رشته و نقش قراردادهای لیسانس در شکوفایی صنایع واتصال به شبکه تجارت جهانی بازگو کند. به باور نگارنده، شناخت عمیق از کارکردهای قرارداد لیسانس در تجارت، صنعت و خدمات و آشنایی با انواع این قراردادها، می تواند بسیاری از فعالان تجاری و صنعتی را با چشم اندازهای جدیدی مواجه کند و برخی از بن بست های موجود را در امر توسعه صنایع مرتفع سازد. لازم به ذکر است مطالب مندرج در این مقاله صرفاً درحد آشنایی با مفاهیم عمومی بوده و برای آگاهی از احکام و قواعد مربوط بایستی به قوانین ذیربط مراجعه شود. مفاهیم و ابعاد حقوقی و اقتصادی مالکیت فکری

 1 - اهمیت و نقش مــالکیت فکری درصحنه بین المللی به تدریج روبه گسترش است. جهانی شدن تجارت بدین معناست که آثار و تراوشات فکری انسان مانند اختراعات، طرحها، علائم و نامهای تجاری، کتابها، موسیقی و فیلم، اکنون دردسترس مردم اقصی نقاط جهان قرارگرفته است.

 2 - به تعبیر دبیرکل سازمان جهانی مالکیت فکری:مالکیت فکری ابزاری قدرتمند برای توسعه اقتصادی و ایجاد ثروت است که هنوز درهمه کشورها به خصوص کشورهای درحال توسعه به نحو احسن به کار گرفته نشده است. مالکیت فکری، قدرت خلاقیت و ابتکار مربوط به آثار هنری یا حل مشکلات عملی، محدوده انحصاری هیچ کشور یا قومی نیست، بلکه منبعی از تواناییهای نامحدود است که دراختیار همگان قرار دارد. مالکیت فکری، نیرویی است که می توان از آن جهت پربارکردن زندگی افراد و آینده ملل از لحاظ مادی، فرهنگی و اجتماعی استفاده کرد.

 3 - نظام بین المللی مالکیت فکری با دو معاهده اصلی یعنی معاهده پاریس در سال 1883 جهت حمایت از مالکیت صنعتی و معاهده برن در سال 1886 برای حمایت از آثار ادبی و هنری در اذهان ریشه دواند. این تلاشها با تصویب موافقتنامه تریپس (TRIPS) در سال 1995 به اوج خود رسید. این موافقتنامه هفت نوع از انواع حقوق مالکیت فکری را پوشش می دهد: کپی رایت، علامت تجاری، نشانه های مبدأ جغرافیایی، طرحهای صنعتی، مدارهای کامل، اطلاعات محرمانه و حق اختراع. درعین حال معاهدات و اسناد قابل توجه دیگری نیز در این زمینه به مرور به تصویب رسیده اند که همگی نظام جامع حقوق مالکیت فکری را در سطح بین الملل تشکیل می دهند.

 4 - سازمان جهانی مالکیت فکری، سازمانی بین المللی است که هدف اصلی آن، تضمین حمایت از حقوق پدیدآورندگان و مالکان حقوق مالکیت صنعتی در سراسر جهان و همچنین شناسایی وقدردانی از مخترعان و نویسندگان به دلیل قوه ابتکار آنهاست. این حمایت بین المللی برای خلاقیت بشر بسیار حائزاهمیت بوده و باعث گسترش مرزهای صنعت و فناوری گردیده و در نتیجه موجب ارتقای سطح ادبیات و هنر در جهان و ایجاد محیطی باثبات برای بازاریابی تولیدات فکری و نهایتاً موجب حــــرکت چرخهای تجارت بین الملل خواهدشد.

 5 - دارائیهای غیرملموس، به تدریج به عنوان ملاک کارایی و عملکرد آتی شرکتها محسوب می شوند. در سال 1982، 62 درصد از دارایی شرکتها در آمریکا، دارائیهای مادی و ملموس بود ولی در سال 2000 این رقم به 30 درصد رسید. در اوایل دهه 90 سرمایه های معنوی (غیرملموس) دراروپا بیش از یک سوم کل سرمایه ها را تشکیل می داد و در سال 1992 در هلند این رقم بـــه بیش از 25 درصد کل سرمایه گذاری های خصوصی و عمومی رسید. به طور میانگین 40 درصد ارزش یک شرکت که در سرمایه های غیرملموس و معنوی است به هیچ طریقی در ترازنامه شرکت نشان داده نمی شود. به این دلیل، مالکیت معنوی را گاهی ارزش مخفی می نامند.

 6 - دارائیهای معنوی در معاملات تجاری در سطح بین المللی نقشــی محوری دارند. مالکیت های فکری اکنون یکی از باارزش ترین یا اغلب با ارزشترین سرمایه در دادوستدهای تجاری هستند. قراردادهای واگذاری پروانه بهره برداری _(لیسانس)، قراردادهای ساخت، خرید، توزیع، ادغام یا قراردادهای کسب و مالکیت، همواره حاوی عناصری ازحقوق مالکیت فکری هستند. در سال 1999 میزان فروش پروانه مالکیت صنعتی در جهان به بیش از 100 میلیارد دلار رسید که نسبت به رقم سال 1990، 50 میلیارد افزایش داشت.

 7 - نظام مــالکیت فکری توازنی را میان منافع به وجودآورندگان فناوری نوین که اغلب وسیعاً از منابع و داده ها در ایجاد و توسعه فناوری استفـــــــــــــاده می کنند و منافع به کارگیرندگان آن نوع فناوری که از آن به عنوان ابزار مهمی درجهت بهبود و پیشرفت توانائیهای فناورانه و رقــــابت در بازار بهره می گیرند، برقرار می سازد.

 8 - مهمترین نکته در حقوق اعطایی در چارچوب حقوق مالکیت فکری، خصیصه انحصاری بـــودن آنهاست. بدین مفهوم که بهره برداری از آن حقوق صرفاً متعلق به پدیدآورنده و مالک آن است و دیگران حق استفاده از آنها را بدون اجازه مالک ندارند و بدین جهت قابلیت خرید و فروش و امکان واگذاری این حقوق برای مدت معین، وجود خواهد داشت.

 9 - از دیدگاه حقوقی، مفهوم مالکیت معنوی یا حقوق معنوی را می توان به این ترتیب از زبان یکی از اساتید به نام حقوق، بیان کرد: در حقوق کنونی ارزشهایی شناخته شده است که قابل مبادله با پول است ولی نه بر شخص دیگری است و نه بر عینی، موضوع این حق باارزش ابتکارها و تراوشهای ذهنی انسان است. به همین جهت نیز چنین حقی در دایره تقسیم حق دینی وعینی نمی گنجد و خود گروهی ویــــژه از اموال نوظهور را تشکیل می دهد که وصف مشترک آنها تکیه بر حاصل ابتکار و اندیشه انسان است و به همین اعتبار نیز حقوق معنوی نامیده می شود، مانند حق تألیف، حق اختراع، مالکیت صنعتی و تجاری، حق بر علائم تجارتی و صنعتی. (حقوق اموال و مالکیت - دکتر ناصر کاتوزیان - صفحه 15) در تعریف حق معنوی می توان گفت: حقوقی است که به صاحب آن اختیار انتفاع انحصـــاری از فعالیت و فکر و ابتکار انسان را می دهد.» (همان - صفحه 16)

 10 - مالکیت فکری دارای دو شاخه اصلی زیر است: الف - مالکیت صنعتی (INDUSTRIAL PROPERTY) که شامل اختراع، علائم تجاری، طرحهای صنعتی، نشانه های مبدأ جغرافیایی، اسرار تجاری و رقابت غیرمنصفانه است. ب - حق مؤلف (COPYRIGHT) که شامل آثار ادبی و هنری از قبیل: داستانها، اشعار، بازیها، فیلم ها، آثار موسیقی، ترسیمات، نقاشی ها، عکسها، مجسمه ها، طرحهای ساختمانی و سایر حقوق مربوطه هستند.

 11- اولین قانون مربوط به حقوق مالکیت صنعتی در ایران در سال 1304 به تصویب رسید. در سال 1310 نیز باتوجه به شرایط واحتیاجات کشور، قانون نسبتاً جامعی تحت عنوان قانون ثبت علائم و اختراعات در پنجاه و یک ماده به تصویب مجلس رسید. این قانون باتوجه به شرایط زمانی در رابطه با ثبت اختراع و علائم تجاری مقــــررات مفیدی داشته و آئین نامه تصویبی آن در رابطه با این قانون نیز به غنای آن افزوده است. همچنین دولت ایران در سال 1337 به کنوانسیون پاریس برای حمایت از مالکیت صنعتی و در سال 1377 نیز به آخرین اصلاحات آن (استکهلم) ملحق شده است. همچنین ایران به دو سند بین المللی برای ثبت علائم تجاری موسوم به موافقتنامه مادرید راجع به ثبت بین المللی علائم و پروتکل مربوط به آن با آخرین اصلاحات باتوجه به مصوبه 1382/5/28 ملحق گردیده است. به علاوه ایران در سازمان جهانی مالکیت فکری نیز عضویت دارد. انواع حقوق مالکیت صنعتی باتوجه به مقدمه موصوف در این مبحث به معرفی انواع حقوق مالکیت صنعتی می پردازیم و از تشریح قواعد حقوقی و موضوعهای مربوط به کپی رایت که عمدتاً مربوط به آثار هنری و ادبی است به علت عدم ارتباط کامل با موضوع موردبحث و همچنین به جهت عدم الحاق ایران به کنوانسیون های مربوطه صرفنظر می کنیم.

 الف - حق اختراع (PATENT): 1 -

حق اختراع، حقی انحصاری است که برای صاحب یک اختراع درنظر گرفته می شود و منظور از اختراع در اینجا، هر محصول یا فرایندی است کـــه راهی برای انجام کاری با راه حلی جدید برای یک مسئله باشد. پس اختراع لزوماً نباید خیلی برجسته و یا دارای ارزش علمی خیلی بالا باشد. حمایت از حق اختراع دارای محدودیت زمانی ومعمولاً 20 سال است و پس از آن حق اختراع از انحصار مخترع خارج می شود. بدین ترتیب اختراع به معنای فکر یک مخترع است که در زمینه فناوری راه حل عملی برای یک مسئله خاص ارائه می کند و ممکن است مربوط به یک فراورده (محصول) یا یک فرایند باشد. اختراع درصورتی قابلیت ثبت خواهد داشت که جدید و ابداعی باشد.

 2 - در ایران در سال 1997 در حدود 418 تقاضانامه حق اختراع ثبت شده درحالی که درهمان سال در ژاپن 370555، در آمریکا 202105، در آلمان 98267، در جمهوری کره 92734، در ترکیه 8080 و در مغرب 327 مورد به ثبت رسیده است. درحال حاضر حدود 40 میلیون حق اختراع درجهان ثبت شده است. هر 30 ثانیه یک اختراع ثبت می شود.

 3 - مفهوم انحصاری بودن حق اختراع در این است که نمی تواند به صورت تجاری، ساخته، توزیع و فروخته شود و بدون رضایت صاحب حق اختراع مورداستفاده قرار گیرد.

 4 - ثبت اختراع از چند طریق می تواند موجب رونق اقتصادی گردد: اطلاعات پروانه ثبت اختراع، انتقال فناوری و سرمـــایه گذاری مستقیم خارجی را تسهیل می کند. ثبت اختراع باعث تشویق تحقیق وتوسعه در دانشگاهها و مراکز تحقیقاتی می شود. ثبت اختراع، فناوریها و تجارتهای جدید را یاری می کند. شرکتها به جمع آوری پروانه های ثبت اختراع می پردازند و از آنها در معاملات و قراردادهای لیسانس (پروانه بهره برداری)، جوئینت ونچر (سرمایه گذاری مشترک) و دیگر معاملات درآمدزا استفاده می کنند. اطلاعات پروانه ثبت اختراع می تواند انتقال فناوری و سرمایه گذاری را تسهیل کند. در مقابل صدور یک پروانه ثبت اختراع باید جزئیات اختراع افشا شود. سایت های اینترنتی اختراعات ثبت شده، منبعی غنی برای اطلاعات فنی محسوب می شوند.

ب - علامت تجاری:

 1 - علامت تجاری، عبارت است از هر نشانه تمایز بخشی که کالا یا خدمات مشخصی را که به وسیله اشخاص یا شرکتهای خاص تولیدی یا خدمــاتی ارائه می گردند، معرفی و مشخص می کند. از قبیل آرم کوکاکولا، و علامت بنز. هر کالا یا خدماتی که دارای علائم تجاری یا ترکیبی از علامتهایی است که آن کالا را ازدیگر کالاها یا خدمات متمایز می سازد، از حقوق علائم تجاری برخوردار خواهدبود. اینگونه علائم بویژه اسامی شخص، حروف، شماره، عناصر عددی و ترکیبی از رنگها و نیز هرگونه ترکیبی ازعلائم موصوف، دارای ویژگی برخورداری از ثبت به عنوان علامت تجاری هستند.

 2 - انواع علائم تجاری عبارتند از:

 الف - علامت تجاری به معنی اخص؛ ب - علامت خدمات؛ ج - اسم تجاری؛ د - علامت جمعی؛ ه - علامت گواهی؛

 3 - معیارهای ثبت علامت تجاری عبارت است از: الف - معیار متمایزسازی (امکان تمایز و تشخیص)؛ ب - معیار عدم القای شبهه (نباید مصرف کننده معمولی را به اشتباه بیندازد و متضمن نقل، تقلید یا ترجمه یا شباهت موجد اشتباه درخصوص یک علامت شناخته شده قبلی باشد)؛ ج - عدم مخالفت با نظم عمومی و اخلاق حسنه؛ د - ممنوعیت ثبت علایم و نشانهای رسمی، پرچمها، نشانهای نظامی، دولتی...

 4 - حقوق ناشی از ثبت علائم تجاری: الف - حق استفاده از علامت تجاری؛ ب - حق منع دیگران از استفاده؛ ج - حق واگذاری برای استفاده از علامت تجاری به دیگران ازطریق: - فروش حق مالکیت؛ - واگذاری پروانه بهره برداری؛ - قرارداد امتیاز فعالیت تجاری.

 5 - به طور خلاصه علامت تجاری هر نشانه ای است که محصولات یک موسسه معین را از محصولات رقیب متمایز می کند.

 6 - حمایت از علائم تجاری نامحدود است. علائم ثبت شده تحت توافقنامه مادرید و پروتکل آن تا پایان سال 1996 در حدود 13/25 میلیون علامت بوده است. علامت تجاری حق انحصــــاری مالک آن را موردحمایت قرار می دهد تا از آن برای معرفی کالا یا خدماتش استفاده کند یا آن را در قبال دریافت مبالغی به دیگران اجاره دهد تا از آن استفاده کنند.

 7 - در سال 2003 میلادی پرارزش ترین علامتهای تجارتی جهان بدین شرح اعلام شدند: کوکاکولا 70/45 میلیارد دلار، مایکروسافت 65/17 میلیارد دلار، آ ی بی ام 51/71 میلیارد دلار. بدین ترتیب علائم تجاری کارکردی ارزشمند در اقتصاد کلان در زمینه مشخص کردن منشا محصولات و فناوریها و ایجاد پاسخگویی برای مصرف کننده دارند. علائم تجاری نقش مهمی در فروش برای شرکتهای مستقل دارند.

 پ - طرحهای صنعتی:

 1 - طرح صنعتی، در مفهوم کلی وغیرتخصصی، دلالت می کند بر یک اثر خلاقه برای دست یافتن به نمایی ظاهری (جلوه ای صوری) یا تزئینی در فراورده هایی که به صورت انبوه تولید می شوند. در یک معنای حقوقی، طرح صنعتی، دلالت دارد بر حقی که مطابق با یک نظام ثبت، برای حمایت از مشخصه های تزئینی اصیل وغیرعملکردی یک کالای صنعتی یا فراورده ای که از یک فعالیت طراحی حاصل می شود اعطا می گردد. این طرحها ممکن اس دوبعدی باشند (نقش PATTERN و تزیین ORNAMENT)یا سه بعدی باشند (شکل SHAPE و پیکره CONFIGURATION) 2 - موضوع حمایت از طرحهای صنعتی، کـــالاها یا محصولات نیستند، بلکه به بیان دقیق تر، طرحی است که در چنین کالاها یا محصولاتی به کار رفته یا تجسم یافته است. تصور یا تصویر ذهنی (انتزاعی) که طرح صنعتی را تشکیل می دهد، ممکن است چیزی باشد که می تواند به صورت دوبعدی یا سه بعدی نمایش داده شود. طرحهایی که صرفاً به علت عملکردی که یک کالا بایستی ایفا کند، تحمیل شده اند، از شمول حمایت مستثنی هستند.

 3 - حقوقی که به مالک یک طرح صنعتی ثبت شده معتبر اعطا می شود، تاکید مضاعفی بر هدف اصلی قوانین حاکم بر طرحهای صنعتی درجهت ترویج و پشتیبانی از عنصر طرح در محصولات صنعتی است. قوانین طرحهای صنعتی به صاحب طرح حق انحصاری را برای ممانعت از بهره برداری غیرمجاز از آن طرح در کالاهای صنعتی، واگذار می کند.

 ت - مدارهای یکپارچه:

 1 - عرصه ای دیگردرحمایت از مالکیت صنعتی، موضوع طرحهای ترکیبی یا توپوگرافی مدارهای یکپارچه (مدارهای کامل الکترونیک) است. طرحهای ترکیبی مدارهای یکپارچه، آفریده های ذهن انسان و معمولاً محصول سرمایه گذاری های کلان می باشند. برای کاهش ابعاد مدارهای یکپارچه و به طور همزمان افزایش کارایی آنها، نیاز مستمر به ایجاد طرحهای ترکیبی جدید وجود دارد. یک مدار یکپارچه کوچکتر، مواد کمتری را برای ساخت آن نیاز دارد و فضای کمتری را برای اینکه آن را در خود جای دهد، اشغال می کند. مدارهای یکپــارچه در گستره وسیعی از فراورده ها از قبیل ساعتها، تلویزیونهـــا، ماشین های لباسشویی و خودروها، همچنین به عنوان ابزار پردازش اطلاعات پیچیده مصرف می شوند. کپی برداری از مدارهای یکپارچه که طبعاً هزینه بسیار کمتری در مقایسه با طراحی آن دربرمی گیــــــرد، می تواند ازطریق عکس برداری از هر لایه یک مدار یکپارچه و تهیه قالبهایی برای تولید آن برمبنای عکسهای به دست آمده، انجام شود.

 2 - دوره حمایت حداقل ده سال از تاریخ ثبت درخواست یا اولین بهره برداری تجاری در جهان است که می تواند تا 15 سال تعیین گردد. حق انحصاری صاحب آن، همچنین به کالاهایی که مدارهای یکپارچه در آنها به کار رفته که طرحهای ترکیبی حمایت شده در آنها وجود دارد، تسری پیدا می کند.

 3 - مشابه سازی طرح ترکیبی، واردکردن، فــروختن یا دیگر اقدامات توزیعی به منظور بهره برداری تجاری از یک طرح ترکیبی، بدون اجازه مالک آن، غیرقانونی خواهدبود.

 ث - نشانه های مبدأ جغرافیایی:

 1 - نشان جغرافیایی، نشانی است که مبدأ کالایی را به قلمرو، منطقه یا ناحیه ای از کشور منتسب می سازد، مشروط بر اینکه کیفیت و مرغوبیت، شهرت یا سایر خصوصیات کالا اساساً قابل انتساب به مبدأ جغرافیایی آن باشد. عباراتی از قبیل فرش ایران، عسل سبلان و پسته رفسنجان، از این دست هستند.

 2 - نوعاً محصولات کشاورزی، باتوجه به فاکتورهای محلی ناشی از خاک و آب و هوا، ازنظر کیفی، قابل ارزیابی و تمایز هستند. البته حمایت از نشانه های جغرافیایی به محصولات کشاورزی محدود نمی شوند. نشانه جغرافیایی، به مکان یا قلمرو خاصی اشاره می کند که ویژگیهای کیفی آن محصول را که ناشی از آن مکان یا قلمرو است، مشخص می کند.

 3 - نشــــانه جغرافیایی به مصرف کنندگان می گوید که یک محصول در محل مشخصی تولید شده و مشخصات خاصی دارد که ناشی از محل تولید آن است، به همین دلیل با علامت تجاری که از سوی مالک آن برای ایجاد تمایز محصولاتش از دیگر کالاها استفاده می گردد، تفاوت دارد. نشانه های جغرافیایی می توانند در قالب قوانین مقابله با رقابت غیرمنصفانه یا قوانین حمایت از مصرف کنندگان یا قوانین خاص موردحمایت قرار گیرند.

 ج - اسرار تجاری:

 1 - اسرار تجاری می تواند شامل هر فرمول، الگو، مهارت عینی، ایده، فرایند یا اطلاعات منسجمی باشد که اولاً برای صاحب آن در بازار مزیت رقابتی فراهم کند و ثانیاً با آن اطلاعات به عنوان اطلاعات محرمانه به گونه ای رفتار شود که به صورت متعارف می توان انتظار داشت. از اینکه عموم مردم یا رقبا از آن آگاه شوند، ممانعت شود و همچنین از به دست آوردن غیرقانونی یا دزدیده شدن (دستبرد به) آنها جلوگیری به عمل آید.

 2 - برای حمایت از اسرار تجاری، این اسرار درجایی ثبت نمی شوند بلکه بایستی ازسوی صاحب آن به صورت محرمانه نگهداری گردند. نمونه معروف اسرار تجاری فرمول کوکاکولا است که در گاو صندوق یک بانک نگهداری می شود که فقط با صلاحدید هیئت مدیره شرکت کوکاکولا باز می شود و فقط دو نفر از کارکنان کوکاکولا همزمان از این فرمول اطلاع دارند که هویت آنها برای عمـوم افشا نمی شود و آنها مجاز نیستند با یک هواپیما پرواز کنند. البته اتخاذ تدابیر حفاظتی متعارف برای نگهداری از اسرار تجاری، کفـــــایت می کند.

 3 - دارنده یک راز تجاری می تواند، دیگران را از کپی کردن، استفاده یا منفعت بردن از اسرار تجاری یا افشا کردن آنها نزد دیگران بدون اجازه قبلی ممنوع کند.

 4 - حمایت از اسرار تجاری همچنین ممکن است درقالب قوانین مسئولیت مدنی و یا قوانین مقابله با رقابت غیرمنصفانه انجام شود.

 ح - مقابله با رقابت غیرمنصفانه:

 1 - هر رقابتی که برخلاف رویه معمول شرافتمندانه در صنعت یا تجارت انجام گیرد رقابت غیرمنصفانه تلقی می شود. هرگونه اقدام برای ایجاد اخلال در فعالیتهای رقیب و همچنین ادعاهای دروغین که موجب بی اعتبار شدن کالاها یا فعالیتهای رقیب شود و یا باعث گمراهی عموم مردم گردد، به عنوان رقابت غیرمنصفانه ممنوع است.

 2 - به موجب مفاد ماده ده کنوانسیون پاریس برخی از جنبه های رقابت ناروا عبارتند از: هر عملی که موجب سردرگمی یا ایجاد اشتباه (CONFUSION) با موسسه یا محصولات یا فعالیت تجاری رقیب گردد؛ اظهارات خلاف واقع در کار تجارت به نحوی که اعتبار موسسه یا محصولات یا فعالیت صنعتی یا تجاری رقیب را از بین ببرد؛ مشخصات یا اظهاراتی که به کاربردن آن در امور تجاری، موجب اشتباه عموم راجع به ماهیت، فرایندهای ساخت، صفات ممیزه کالا، قابلیت استعمال و کمیت کالا گردد.

قراردادهای لیسانس و انتقال حقوق مالکیت فکری

 1 - قرارداد لیسانس یا واگـــــذاری پروانه بهره بــرداری، یکی از شیوه هایی است که سریع ترین رشد را در تجارت بین الملل داشته و به وسیله آن حقوق مالکیت فکری یعنی دانش فنی در مقابل دریافت مبلغی که معمولاً حق امتیاز (ROYALTY) نامیده می شود به یک فرد یا شرکت دیگر برای مدتی معین واگذار و منتقل می شود.

 2 - دارنده یک حق مالکیت فکری به دلایل فراوانی ممکن است به انتقال فناوری تمایل پیدا کند. یک شرکت صاحب حق مالکیت فکری، با دریافت حق امتیاز، پروانه یا مجوزی را (LICENSE) به یک شرکت دیگر واگذار و منتقل می کند و او را مجاز می کند تا از علامت تجاری یا حق چاپ آثار هنری یا ادبی یا دانش فنی او برای ساخت محصول به منظور فروش استفاده کند.

 3 - انتقال تجاری فناوری می تواند به یکی از روشهای فروش تجهیزات و ماشین آلات (کالاهای سرمایه ای)، واگذاری حق امتیاز و توزیع قراردادهای مشاوره، قراردادهای پروژه آماده بهره برداری، قرارداد سرمایه گذاری مشترک، قرارداد دانش فنــی، قرارداد پروانه بهره برداری یا فروش حق مالکیت فکری انجام شود. اما مرسوم ترین شیوه بویژه در تجارت جهانی انعقاد قراردادهای پروانه بهره برداری (قرارداد لیسانس) است که به موجب آن امتیاز بهره برداری از یک حق انحصاری ناشی از مالکیت فکری بــویژه در زمینه حق اختراع، کپی رایت و علائم تجاری به دیگری در مقابل دریافت مبالغی واگذار می گردد.

 4 - در مفاد قراردادهای لیسانس مواد مربوط به محدوده های واگذاری و اقدامات ضدرقابتی که در زمینه ساخت، فروش یا استفاده از موضوع لیسانس مطرح است اصلی ترین موضوع موردبحث در این نوشتار است که معمولاً دولتها را وادار می کند تا درخصوص نحوه تنظیم و میزان محدودیتها و انحصاراتی که این شروط مقرر می دارند، دخالت کرده و مقررات امری را وضع کنند.

 5 - درصورتی که بهره برداری از حقوق مالکیت فکری که به موجب قرارداد لیسانس منتقل شده، مستلزم تامین مالی زیاد یا استفاده از سایر منابع باشد، دریافت کننده لیسانس اغلب، به منظور افزایش درآمد و برگشت سرمایه اش به میزان کافی، از واگذارکننده لیسانس، حقوق انحصاری را نسبت به برخی از قلمروهای جغرافیایی مطالبه می کند.

 6 - واگذارکنندگان لیسانس که دلائل کافی برای توجه به این مخاطرات دارند، گاهی اوقات حقوق مالکیت فکری خود را به دو یا چند دریافت کننده لیسانس که تمایل دارند برای توسعه بازار هدف با یکدیگر رقابت کنند، واگذار می کنند. در مقابل، دریافت کنندگان لیسانس که با چنین وضعیتی مواجه هستند، احتمالاً تلاش خواهندکرد تا درمورد دریافت دیگر امتیازات جبرانی از قبیل کاهش در تعهد به پرداخت حق امتیاز مذاکره کنند.

 7 - واگذارکننده لیسانس معمولاً می خواهد که بهره برداری دریافت کننده لیسانس از حقوق مالکیت فکری که منتقل شده را به روشهای مختلف محدود کند. یکی از محدودیتهای متعارف با برقراری محدودیتهای جغرافیایی در زمینه محصولات تولیدی یا فعالیتهای بازاریابی و درخصوص محدودیتهای بهره برداری، برای دریافت کننده لیسانس است که این امور اقدامات دریافت کننده لیسانس را برای استفاده از حقوق مالکیت فکری محدود می کند.

 8 - انتقال مالکیت فکری از یک جهت می تواند شامل انواع زیر شود:

 الف - واگذاری حق اختراع؛ ب - واگذاری اسرار تجاری؛ پ - واگذاری کپی رایت (حق مؤلف)؛ ت - واگذاری علامت تجاری. واز جهتی دیگر دارای انواع زیر است:

 الف - انحصاری (EXCLUSIVE) : بدون حق رقابت در قلمرو مشخص برای تمامی رقبا و تولیدکنندگان و ازجمله واگذارکننده پروانه؛

 ب - انفرادی (SOLE): بدون حق رقابت در قلمرو مشخص برای تمامی رقبا و تولیدکنندگان به استثنا واگذارکننده پروانه؛

 پ - غیرانحصاری (NON-EXCLUSIVE) : پذیرش رقابت در قلمرو؛

 ت - ساده (SIMPLE) : بدون قیدی درباب رقابت.

قواعد ضدانحصاری حاکم بر قراردادهای لیسانس 1 - به طورکلی سه نوع اساسی از ترتیبات تنظیم کننده، شکل قراردادهای انتقال حقوق مالکیت فکری را مشخص می سازند. این سه نوع به ترتیب عبارتند از: الف - تصویب قبلی؛ ب - اطلاع دادن یا ثبت کردن؛ پ - نبود مقررات. روشن است کــه ترتیب سومی برای سرمایه گذاران خارجی بیشترین منفعت را دارد. ولی از آنجایی که نبود قانون تا اندازه ای برای کسی که درباره موضوعهای حقوق مطالعه می کند جالب نیست بنابراین، دو روش دیگر را بررسی می کنیم. الف - شیوه های تصویب قبلی: الزام کردن به «تصویب قبلی ماهوی» ازسوی دستگاههای دولتی، دست و پاگیرترین شیوه مقررات دولتی است و نمایانگر یک سیاست حمایتی نسبی است. به عنوان مثال در هند قراردادهای لیسانس باید به وسیله هیئت سرمایه گذاری خارجی هند به تصویب برسند. برخی از کشورها این رویکرد را اتخاذ کرده اند که تمامی قراردادهای لیسانس و انتقال فناوری ممنوع است مگر اینکه دلیل خاصی بتوان برای مجاز دانستن آن ارائه کرد. درواقع یک شرکت از حیطه صلاحدید دولت خارج نمی شود مگر پس از اینکه مجوز لازم را به دست آورده باشد. بدون این مصوبه، قرارداد لیسانس شرکت موصوف از حمایت نظام قضایی و همچنین در کشورهایی که با استناد به نظم عمومی قراردادها را لازم الاجرا نمی دانند، برخوردار نخواهد بود. ب - شیوه اطلاع دادن - ثبت کردن: در این شیوه «اصل بر ممنوعیت است» جاری خود را به سیستم «اصل بر آزادی است» می دهد. در بسیاری از کشورها، ازجمله ژاپن، کره جنوبی، ونزوئلا و مکزیک، شیوه تصویب قبلی به فرایند ساده ثبت کردن، تغییر یافته است. خطری که در کشورهای دارای سیستم اطلاع دادن - ثبت کردن، وجود دارد این است که برخی از شروط قراردادی ثبت شده، ممکن است به موجب قوانین کشورهای موصوف معتبر و لازم الاجرا نبــــاشد. بدین ترتیب، حق امتیازهای دریافت شده بابت این قراردادها ممکن است بیش ازحد معمول فرض شوند و به عنوان درآمد مشمول مالیات از شرکت خارجی، موردشناسایی قرار گیرند. خطر مهم دیگری که در سیستم اطلاع دادن یا ثبت کردن وجود دارد مربوط به روزنه هایی است که در کاغذبازیهای دولتی وجود دارد که می تواند باعث افشا و انتشار مالکیت فکری سرمایه گذاران شود.

 14 شرط محدودکننده فهرست 14 شرط محدودکننده انحصاری که ممکن است در این چارچوب انحصارگرایانه و درنتیجه باطل و کان لم یکن فرض شوند درمواردی که این شروط در قراردادهای لیسانس به کار گرفته می شوند، عبارتند از:

الف - شرط بازپس دادن؛ این شرط حقوق انحصاری ناشی از بهبود محصول را به نفع واگذارکننده لیسانس تضمین می کند.

ب - چالشهای مربوط به اعتبار؛ در این شرط، گیرنده فناوری تشکیک و طرح دعوی درزمینه اعتبار حق مالکیت فکری واگذارنده فناوری را از خود سلب می کند.

ج - معامله انحصاری؛ مجبورکردن گیرنده به فروش محصولات تولیدشده منحصراً یا عمدتاً به اشخاصی که توسط واگذارکننده تعیین می شود. د - محدودیت در تحقیق؛ اعمال محدودیتهایی بر تحقیق یا توسعه فناوری توسط گیرنده.

 ه - محدودیت در استخدام؛ مجبور کردن گیرنده به استخدام افراد تعیین شده توسط صاحب امتیاز که برای انتقال موثر فناوری مربوط به قرارداد ضروری نیستند.

و - تثبیت قیمت؛ تعیین قیمت برای فروش یا فروش مجدد محصولات تولیدشده توسط گیرنده.

ز - محدودیت در مطابقتها؛ محدودیت در خرید مواد از منابع خاص برای کسب اطمینان از کیفیت محصولاتی که تولید خواهدشد.

ح - فروشهای انحصاری یا موافقنامه های نمایندگی. ط - شرط بسته بودن؛ این شرط مقرر می دارد که دریافت کننده لیسانس فقط می تواند از منابع مشخصی خرید کند.

ی - محدودیتهای صادراتی؛ محدودکردن آزادی گیرنده جهت صادرات محصولات تولیدشده توسط خود وی یا دادن این اجازه به دیگران، مشروط بر اینکه اگر صاحب امتیاز درکشوری که محدودیت درآنجا اعمال می شود دارای حق امتیازی باشد، در صورت واردات محصولات مذکور این حق نقض شود، اگر صاحب امتیاز تعهدی قراردادی مبنی بر این داده باشد که به دیگران اجازه صدور محصولات ذکر شده را به چنین کشوری ندهد، یا اگر صاحب امتیاز قبلاً چنین محصولاتی به بازار آن کشور عرضه می کرده این موارد درنظر گرفته خواهدشد.

ک - حق اختراع جمعی یا قرارداد لیسانس متقابل؛ مجبورکردن گیرنده به اینکه بدون دریافت مبلغ متناسب، هرگونه پیشرفت به دست آمده دررابطه با فناوری مربوط به قرارداد را دراختیار صاحب امتیاز قرار دهد.

 ل - محدودیتهایی در زمینه تبلیغات؛ ایجاد محدودیت در شیوه ها، مواد، حوزه ها و قلمرو تبلیغات.

م - پرداخت یا هر تعهد دیگری پس از انقضای اعتبار حقوق مالکیت فکری؛

ن - محدودیتهایی پس از انقضای توافقات. جمع بندی ورود موفق به شبکه مبادلات جهانی مستلزم آشنایی با قواعدبازی است. درطول چند دهه اخیر قواعد حاکم بر این مبادلات دستخوش تحولات جدی شده است. بازرگانان، سرمایه گذاران، صنعتگران و بنگاههای اقتصادی در ایران بایستی با چنین تحولاتــی آشنا شوند و توانمندی لازم را برای به کارگیری ابزارهای نوین تجاری و فناورانه در خود ایجاد کنند. مرکز این تحولات، تغییر در پارادایم های جاری در حوزه تجارت و صنعت است که ماهیت آن را از پدیده های سخت و سنگین به مفاهیم نرم و سبک مبدل ساخته است.

 برای درک این پارادایم های جدید شناخت عمیق و کاربردی از حقوق مالکیت فکری و همچنین انواع قراردادهای لیسانس و تعمیق مفاهیم، کارکردها و قواعد حقوقی و بازرگانی حاکم بر آن اجتناب ناپذیر است. ...

 

 

منابع و ماخذ:

1 - مجموعه قوانین و مقررات حمایت از حقوق مؤلفان، مصنفان، هنرمندان و مخترعین - ریاست جمهوری - 1382

2 - درباره قرارداد پاریس راجع به حقوق مالکیت صنعتی - از موسسه حقوقی تهران - 1353

3 - مهدی مختاری گزارشی از برگزاری دوره آموزشی تجارت با استفاده از مالکیت فکری در سنگاپور - نشریه اتاق بازرگانی - شماره 10 - سال 1382

4 - اشمیتوف حقوق تجارت بین الملل - زیرنظر دکتر بهروز اخلاقی - سمت - 1380

5 - KAMIL IDRIS, INTELLECTUAL PROPERTY - A POWER TOOL FOR ECONOMIC GROWTH - WIPO.

6 - WIPO INTELLECTUAL PROPERTY HANDBOOK - POLICY, LAW, AND USE - GENEVA - 2001.

7 - CARLOS M.CORREA, INTELLECTUAL PROPERTY AND INTERNATIONAL TRADE - THE TRIPS AGREEMENT KLUWERLAW-1998

8 - INTERNATIONAL TRADE AND IT’S ENVIRONMENT-2000-WEST - U.S.A-1998